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Despacho de Abogados en Alicante
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1)STS 4156/2019, de 12 de noviembre.** Sala de lo Social. Ponente, María Luz García Paredes. Unidad productiva: Sucesión empresarial en las deudas derivadas de la extinción de relaciones laborales. La adjudicación de una unidad productiva en el procedimiento concursal conlleva la aplicación del art. 44 del ET, en tanto que es norma imperativa aplicable en cualquier supuesto de trasmisión de empresa que conlleva cambio de titularidad, sin que la existencia de un concurso de acreedores lo haga inaplicable, de forma que el adjudicatario pasa a ocupar la posición del empleador concursado y respecto de sus trabajadores. Reitera doctrina sentada en SSTS de 26 de abril y 27 de noviembre de 2018. Lo que es acorde con el art. 148.4 LC, en el que no se excluye la sucesión de empresa en los casos de adjudicación de una unidad productiva de la concursada, sino que, precisamente, dicho precepto remite al art. 64 LC cuando "las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales, traslados, suspensiones o extinciones colectivas de los contratos”. Si la adquisición de la unidad productiva no supusiera tal sucesión, dicha remisión sería superflua porque no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora y el plan de liquidación se limitaría a contemplar las condiciones de la realización de los bienes y derechos del concurso, sin necesidad de previsión alguna respecto de la situación de los trabajadores. El interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes. 2)ATS 12885/2019, de 12 de noviembre.** Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga. Unidad productiva: Competencia de los Juzgados de lo Social para conocer sobre la extinción de las relaciones laborales. Sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( artículo 44ET) es competencia de la jurisdicción social. Reitera STS de 29 de octubre de 2014 y Autos de 9 de diciembre de 2015 y de 9 de marzo de 2016 de la Sala de Conflictos. Reiterado igualmente en ATS 12609/2019 de la misma fecha. 3) Decreto JMB, de 9 enero de 2020.** Juzgado Mercantil 9. Ldo. de la administración de Justicia, Francesc-Xavier Rafí i Roig. Subasta: Derecho de adquisición preferente. En supuestos de venta pública en subasta judicial existe derecho de adquisición preferente. Reproduce doctrina de STS 663/1994, de 30 de junio; 790/2011, de 4 de abril; y 842/2013, de 21 de enero; y S SAP 2646/2019 de 13 de mayo. En consecuencia, debe aprobarse el remate a favor del mejor postor pero con la peculiaridad de, inmediatamente, suspender el plazo que éste tiene para consignar el resto del precio del remate y conceder, paralelamente, a los arrendatarios el plazo de 30 días para que puedan ejercer el derecho de tanteo. Para ello, el letrado de la administración de justicia exigirá al arrendatario consignar el depósito que fue preceptivo para participar en la subasta, y si finalmente se ejercita el derecho, el arrendatario dispondrá de los 40 días establecidos en el art. 670 LEC para consignar el resto del precio del remate. Nota: Agradecemos a Pau Ballvé su gentileza a la hora de remitirnos esta resolución. 4)STS 6/2020, de 8 de enero.*** Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. FOGASA: Imputación de pagos. Supuesto de hecho en el que los trabajadores de la concursada ostentaban diversos derechos de crédito: unos tenían la consideración de créditos contra la masa por tratarse de salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, con los límites previstos en el art. 84.2.1º LC; otros eran créditos contra la masa por tratarse de salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso, conforme a lo previsto en el art. 84.2.4º LC; y el resto eran créditos concursales por tratarse de salarios anteriores a la declaración de concurso y no estar amparados por el art. 84.2.1º LC. Conforme a la previsión contenida en el art. 33 ET, el Fogasa pagó a cada uno de estos trabajadores 6.010,80€, sin hacer ninguna imputación de pagos expresa. Como consecuencia legal derivada de estos pagos, el Fogasa se subrogó en la posición de cada uno de los trabajadores respecto de los créditos satisfechos y frente a la sociedad concursada. Lógicamente, la subrogación no conllevó la extinción de estos créditos frente a la concursada, sino un cambio de acreedores. ¿A qué créditos debían imputarse estos pagos realizados por el Fogasa? Las reglas de imputación de pagos deben extraerse de los principios concursales y de la ratio subyacente a las reglas de preferencia de pagos dentro del concurso. Es decir, debe imputarse el pago por salarios primero a los adeudados que hubieran dado lugar a créditos contra la masa y después, lo que excediera de estos importes, se imputaría a los créditos concursales y por el orden de prelación legal consiguiente a la clasificación de créditos. Y ello, aunque sea el Fogasa quien realice el pago y no el propio deudor, y por lo tanto permanezca el crédito frente al deudor concursado, Nota del autor: Fogasa, en el momento de efectuar el pago podrá determinar a qué créditos deben imputarse las cantidades a satisfacer, teniendo en cuenta que si el pago de prestaciones se produce por la situación concursal del empresario, el FOGASA aplicará a las prestaciones a satisfacer, el criterio del crédito más oneroso, lo que significa que se imputarán, por el siguiente orden preferencia: (i) créditos contra la masa por los treinta últimos días de trabajo efectivo anteriores a la declaración del concurso; (ii) crédito contra la masa por los salarios devengados después del concurso por el orden de devengo temporal; (iii) créditos salariales anteriores a la declaración del concurso calificados con privilegio general; (iv) créditos salariales ordinarios; (v) créditos salariales subordinados. Agradecemos a Montserrat Moreno que nos ha clarificado este último extremo. Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.
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SJE REFOR-CGE 2/ 2020- 15/01/2020 seaprador 1)SAP B 3301/2019, de 5 de abril.** Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo. Crédito con privilegio especial: Deuda originaria, concepto. Pago: Créditos con privilegio especial. Valor de la garantía: Concepto. Deuda originaria: Concepto. Atendido el tenor literal de los arts. 90.3º y 155.5 LC, entendíamos y entendemos que el pago del crédito con privilegio especial ha de hacerse en la forma prevista en el art 155.5º LC. Cita su Auto de 2 de julio de 2018. La finalidad de las reformas de la LC operadas en el año 2015 no fue reducir la garantía del crédito con privilegio especial, ajustándolo al valor razonable del bien afecto, sino conformar adecuadamente la masa pasiva del concurso con vistas a un eventual convenio de acreedores. El legislador tuvo claramente la intención de establecer una nueva forma de valorar la garantía para limitar el derecho de abstención de los acreedores que carecía "económicamente" de una garantía efectiva, pero no de limitar el alcance de las garantías. Para ello cambió la forma de valorar las garantías, como ya lo había hecho en la DA 4ª mediante el RD Ley 11/2014. El art. 90.3 LC se ubica en el capítulo "determinación de la masa pasiva" sección "clasificación de los créditos". Por el contrario, el art. 155.5º LC regula expresamente el pago de los créditos con privilegio especial. Y dicho precepto dispone que el "montante resultante" de la realización de los bienes y derechos afectos al crédito con privilegio especial se aplicará "a la deuda originaria", expresión que no puede identificarse con el valor razonable de la garantía sino con el total del crédito privilegiado. 2)SAP Z 560/2019, de 4 de abril. Sección 5. Alfonso María Martínez Areso. Deuda originaria: Concepto. Con la expresión deuda originaria se pretende hacer referencia a la deuda contraída por principal e intereses, en contraposición con la fijada en el art. 90.3 LC en relación con el art. 94.5 referida a los supuestos de convenio, pese a la duda introducida por el artículo 140.4 LC que solo se refiere al supuesto de incumplimiento de convenio y no a la fase de liquidación, a la que alude el supuesto enjuiciado. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. 1) STS 3924/2019, de 16 de diciembre.** Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. Calificación: Comportamientos del art. 164.2 LC. Calificación: Principio non bis in ídem. Calificación: Desvalor de la conducta de la que pueden predicarse dos causas de calificación culpable. El art. 164.2 LC enuncia seis comportamientos que, sin necesidad de acreditar la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, ni el dolo o la culpa grave, merecen cada uno de ellos la calificación culpable del concurso. Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal. La no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º LC y la prevista en el art. 164.2.2º, cuando el desvalor de la conducta es el mismo. Reproduce STS 650/2016, de 3 de noviembre. Sin embargo, una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC. La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC, pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquiera de ellas pero no por las dos al mismo tiempo. 2) STS 3915/2019, de 11 de diciembre.** Sala de lo Civil. Pedro José Vela Torres. Reconocimiento de créditos: Obligaciones de hacer incumplidas. Supuesto de hecho: El 6-5 el Ayuntamiento declaró la ruina urbanística de un inmueble propiedad de Aulo Agerio, S.L. y le concedió un plazo de dos meses para que lo demoliera; El 13-6 la propiedad comunicó al Ayuntamiento la imposibilidad material y financiera de acometer dicha resolución y solicitó que, en régimen de ejecución subsidiaria, procediera a la demolición a su costa; El 4-7, se declaró en concurso a Aulo Agerio, S.L.; El 10-7 el Ayuntamiento dictó un decreto de demolición, en régimen de ejecución subsidiaria; El Ayuntamiento solicitó que el crédito resultante de dicha ejecución subsidiaria fuera clasificado como crédito contra la masa, mientras que la administración concursal sostuvo que debía ser calificado como crédito concursal. Tan solo en el caso en que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación entra en juego el principio nemo factum cogi potest y la prestación primitiva se transforma subsidiariamente en la de indemnizar, pero para que nazca esta acción de resarcimiento es indispensable que el incumplimiento sea voluntario, es decir, que se deba a dolo o culpa del deudor. Reproduce STS de 3 de julio de 1989. El crédito que pueda surgir de la ejecución forzosa no nace directamente con la obligación de hacer, sino con su incumplimiento. Máxime si, como era el caso, el obligado contaba con un plazo de cumplimiento voluntario. Es decir, si la propietaria del inmueble hubiera cumplido la orden de demolición en el plazo concedido por el ayuntamiento, ningún crédito dinerario habría surgido a favor de éste. Como la empresa obligada a la demolición no agotó el plazo de ejecución voluntaria, sino que solicitó del ayuntamiento que fuera dicha administración quien ejecutara la obra a costa del administrado, fue ahí –antes de la declaración de concurso- donde nació el crédito municipal. Por dicha razón el crédito debe calificarse concursal. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. 1) AP L 704/20219 de 2 de diciembre.* Sección 2. Ponente, Alberto Guilaña Foix. Ejecución: Paralización por la declaración de concurso. Declaración de concurso: Efectos. Conclusión del concurso por inexistencia de activos: Efectos sobre los créditos. En base al art. 55 LC cuando el ejecutado está en concurso y para evitar que pueda frustrarse el principio de la par conditio creditorum, perjudicando a los acreedores, debe acordarse la suspensión del proceso de ejecución, hasta que se dicte resolución en el concurso de acreedores. Eso significa que esos acreedores tendrán que hacer valer sus créditos dentro del proceso concursal. La ventaja que tienen estos acreedores es que, en la mayoría de los casos, esos créditos van a incluirse necesariamente en la lista de acreedores que elabora la administración concursal, sin que ésta tenga que entrar a analizar si procede o no su inclusión. ¿Hasta cuándo existe la prohibición de iniciar o continuar ejecuciones y apremios ya iniciados y suspendidos? Hasta la conclusión del concurso. Pero no toda conclusión del concurso autoriza al acreedor para reiniciar las ejecuciones singulares. Pues hay casos en los que éste concluye mediante actos que suponen la extinción de los créditos (por ejemplo, por pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos - art. 176.1.3ºLC-, o por desistimiento o renuncia de todos esos acreedores - art. 176.1.5º LC-). En cambio, sí podrá reiniciar las ejecuciones singulares cuando el concurso haya concluido por inexistencia de bienes y derechos (arts.176.1.4º y 178.2 LC). Y ello porque esta forma de terminación del concurso supone el impago de todos o algunos créditos, por lo que el deudor continuará estando obligado a satisfacerlos. Por eso pueden esos acreedores reiniciar las ejecuciones singulares, mientras no se acuerde la reapertura del concurso y no se declare nuevo concurso ( art. 178.2 LC). 2) AAP GI 1337/2019 de 2 de diciembre .* Sección 1. Fernando Lacaba Sánchez Competencia objetiva: Jueces mercantiles Persona que era antes empresario y fue entonces cuando se generó la parte sustancial de su pasivo, pero al tiempo de la petición de su concurso ya ha dejado de serlo. Ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez civil y el mercantil, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, cuando la deuda tenga su origen en el ejercicio de la anterior actividad empresarial, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal. 3) DIRECTIVA (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 Sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Comentario del autor. Dispone el art. 2.2 de la Directiva que “a efectos de la presente Directiva, los siguientes conceptos se entenderán según la definición de la normativa nacional: a) insolvencia; b) insolvencia inminente; y c) microempresas y pequeñas y medianas empresas (denominadas conjuntamente, «pymes»).” Consideramos que podría existir un error en la traducción española del apartado (b) de este artículo. Las versiones inglesa, francesa y alemana se refieren respectivamente a “likelihood of insolvency”, “probabilité d'insolvabilité” y “wahrscheinliche Insolvenz”. En los tres casos la traducción al castellano es “probabilidad de insolvencia”. Sin embargo, como hemos visto, la traducción castellana de la Directiva en ese mismo redactado ha sido “insolvencia inminente”. El posible error se reitera en el Considerando 24 de la Directiva variando su sentido en las versiones inglesa, francesa y alemana por un lado, y la española por el otro: Mientras en las primeras afirma: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar una probabilidad de insolvencia…” En la versión española se afirma: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar la insolvencia inminente…” A nuestro criterio no es lo mismo una “probabilidad de insolvencia” que una “insolvencia inminente”. La “probabilidad de insolvencia” abarcaría estadios de dificultades económicas anteriores a la insolvencia inminente. Creemos que la Directiva desea dotar al ordenamiento de herramientas de alerta temprana no a empresas que se encuentran en situaciones de “insolvencia inminente” sino a empresas que se encuentran en “probabilidad de insolvencia”. Tanto es así, que el considerando 22 de la Directiva dispone que “cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente”. Dicho de otra forma, las medidas deben tomarse para evitar, no la insolvencia, sino la insolvencia inminente. Escenarios o alertas de “probabilidad de insolvencia” podrían ser los siguientes: pérdidas acumuladas, restricción del crédito, pérdida de clasificación en aseguradoras de crédito, determinados ratios, demandas o reclamaciones de terceros, pérdida de licencias o clasificaciones, resoluciones contractuales y hasta supuestos de desbalance. Por su lado, la “insolvencia inminente” quizá guardaría relación con “el próximo impago generalizado de créditos” (AJM M 72/2019, de 10 de septiembre) o “la próxima imposibilidad de cumplir sus obligaciones exigibles” (AJM PO 27/2019, de 10 de abril), es decir con situaciones de iliquidez próxima y generalizada. Como apuntan Cerdá Albero, Fernando y Sancho Gargallo, Ignacio en Curso de Derecho Concursal, Colex, 2000, “(l)a insolvencia es el presupuesto objetivo de cualquier declaración concursal…” La insolvencia es la piedra angular del concurso. Lo que entendamos por ella, y también por insolvencia inminente y por probabilidad de insolvencia puede marcar el futuro de nuestro derecho de insolvencias.
1)STS 3834/2019, de 2 de diciembre.*** Sala de lo Contencioso. Ponente, Celsa Picó Lorenzo. Unidad productiva: Derivación deudas de la TGSS al comprador. TGSS: Derivación deudas en la compra de unidad productiva. Competencia Juez Mercantil: En exoneración de obligación de pago de deudas con TGSS. Asunto Lanki Herramientas Al apreciar la existencia de sucesión de empresa, como consecuencia de la enajenación prevista en el art. 149.1.1º LC es decir, de la enajenación como un todo del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor, en el que la entidad económica mantenga su identidad, ¿se ha de considerar, conforme al art. 149.2 LC, en la redacción anterior a la reforma operada mediante el Real Decreto Ley 11/2014, que la expresión "a los efectos laborales" comprende a las deudas con la Seguridad Social a que se refieren los artículos 15, 104 y 127 de la anterior Ley General de la Seguridad Social (que se corresponden con los actuales artículos 18, 142.1 y 168 la actual Ley General de la Seguridad Social)? Cuando el art 149.2 LC, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es "a efectos laborales", no comprende las deudas con la Seguridad Social. Reitera doctrina sentada en STS 113/2018, de 29 de enero. Además, el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud de la redacción indicada del artículo 149.2, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad le reclame dichas deudas. 2)SAP B 13794/2019, de 28 de noviembre.** Sección 15. Ponente, José María Ribelles Arellano. Letrado de la concursada: Honorarios. Es posible aquilatar la cuantía de la retribución que ha de ser pagada con cargo a la masa, esto es, " determinar hasta qué montante pueden ser abonados (los honorarios) con cargo a la masa", en atención a los servicios profesionales prestados, lo que ha de hacer la administración concursal y, en su caso, el tribunal, sin que el previo pacto de honorarios entre el deudor y su letrado sea vinculante en el concurso. Reproduce STS de 18 de julio de 2014. El hecho de que los honorarios puedan tener cobijo en una hoja de encargo y en un presupuesto previamente aceptado, no impide que su importe pueda ser revisado en el concurso. Reproduce STS de 21 de julio de 2014. Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga. 1)ATS 12209/2019, de 20 de noviembre.** Insolvencia: Concepto. Insolvencia: Vs desbalance. Calificación: Art. 164.1.1. Crédito fiscal activado en sociedad con pérdidas. Calificación: Art. 164.1.1. Irregularidad relevante, concepto. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas. Reitera doctrina sentada en STS 22/2014, de 1 de abril. Activación de crédito fiscal en sociedad que lleva tres años incurriendo en pérdidas. Al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior. La irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Concurre la causa de contabilidad. 2)SAP B 13242/2019, de 14 de noviembre.** Sección 15. Ponente Manuel Díaz Muyor. Rendición de cuentas: Concepto. Rendición de cuentas: Impugnación, ámbito. "Constituye una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos. Con la rendición de cuentas culmina el deber de la administración de informar sobre el cumplimiento de su cargo (art. 35 LC), como órgano concursal" que exige la elaboración y presentación ante el Juez del concurso de un informe donde debe darse cuenta de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio del cargo e informar del resultado y saldo final de las operaciones realizadas. Reproduce STS 424/2015, de 22 de julio. Resulta improcedente cuestionar en el trámite de rendición de cuentas los actos que se imputan al administrador concursal (como demora en los actos de liquidación, rechazo de una oferta de compra sobre la vivienda del concursado, pagos improcedentes o la no comparecencia al otorgamiento de una escritura de compraventa de unas participaciones de una sociedad, que se llevó igualmente a cabo revirtiendo el precio pagado a la masa activa del concurso) cuando los resultados de dichas operaciones se han detallado en el informe y lo que las recurrentes pretenden en este momento es que se dejen sin efecto dichas operaciones, cuando la forma de atacarlas es ajena al objeto del presente incidente. Todo ello, sin perjuicio de otras acciones, que en su caso, pudieran ejercitarse frente al administrador concursal. 3)STS 3626/2019, de 14 de noviembre.** Sala de lo Civil. Ignacio Sancho Gargallo. Administrador social: Responsabilidad individual. Administrador social: Responsabilidad objetiva por no disolución (art. 367 LSC). Responsabilidad individual: Cierre de hecho. La insuficiencia de patrimonio de la sociedad determina la frustración del crédito reclamado cuando, en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufren el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor cuyo patrimonio es en principio su única garantía, siendo directamente consecuencia de la conducta de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo. Cita STS 28 de abril de 2006. Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Reproduce STS 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017,de 5 de mayo Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Reproduce STS 580/2019, de 5 de noviembre. Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito. Delege ferenda, recomendamos el artículo de Matilde Cuena sobre crédito responsable y el necesario acceso a datos de solvencia positivos por parte de los prestamistas. ATS 11865/2019, de 11 de noviembre.** Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. Reintegración: Sacrificio patrimonial justificado. Reintegración: Hipoteca. Concesión de hipoteca a pool bancario por valor de 26.978.328€ (responsabilidad hipotecaria,dato obtenido de la S recurrida) en garantía de la devolución de créditos preexistentes. No procede la reintegración concursal por cuanto en el marco de dicha operación de refinanciación:(i) Se obtuvo una ampliación del crédito disponible en favor de la concursada de 2.478,353,15 euro; (ii) Se obtuvo una ampliación del plazo de vencimiento de la deuda, de forma que se difiere su exigibilidad, lo que evita a su vez el inicio de procesos de ejecución por los acreedores; (iii) Se acuerdan condiciones financieras más beneficiosas durante el aplazamiento del pago de la deuda. En consecuencia, el sacrificio patrimonial estaría justificado. Reproduce STS 143/2015, de 26 de marzo. AAP B 8656/2019, de 7 de noviembre.*** Sección 15. Ponente, Marta Cervera Martínez. Bienes necesarios: Concepto. Bienes necesarios: Ejecución. El artículo 56.1 LC regula el régimen de las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso estableciendo un régimen distinto en función de que estemos ante bienes necesarios o no necesarios para continuar la actividad, siendo el juez del concurso el competente para tomar tal decisión (art. 56.5 LC). (i) si tales bienes son necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial los acreedores con garantía real deben sufrir un plazo de espera para poder realizar su garantía, en pro de que la actividad de la empresa permita superar la situación de insolvencia, de forma que "no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación"; (ii) si, por el contrario, estamos ante bienes no necesarios las ejecuciones podrán reanudarse tras constar en el correspondiente procedimiento el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Una vez conste tal resolución, la ejecución separada continua ante el juzgado que la estuviera tramitando y los bienes quedan fuera del proceso concursal. El presupuesto indispensable para hablar de bienes necesarios es que la entidad concursada esté llevando a cabo una actividad empresarial, de forma que tales bienes estén dentro del proceso productivo y sean imprescindibles para que aquél continúe. El concepto de bien necesario es más amplio que el de bien afecto, y está íntimamente vinculado a las circunstancias concretas del deudor y no tanto a la naturaleza del bien. Si no hay actividad no hay necesariedad. Podemos establecer la necesidad de un determinado bien o derecho cuando nos hallamos ante una sociedad que ejerce su actividad ordinaria y que el negocio se presenta como de probable viabilidad. Por el contrario, cuando la sociedad esté abocada a la liquidación o cuando ha cesado en su actividad la necesariedad de los bienes desaparece. Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga. SAP GI 1446/2019, de 27 de septiembre.*** Sección 1. Ponente, Nuria Lefort Ruiz de Aguiar. Calificación: Art. 164.2.1 LC, alcance documental de las irregularidades contables. Calificación: Art. 164.2.1 LC, revalorización de bienes. Calificación: Art. 164.2.1 LC, efectos sobre la calificación concursal de la denegación de opinión e las cuentas anuales. Calificación: Art. 164.2.5 LC, salida fraudulenta, concepto. Calificación: Art. 164.2.6 LC, simulación de situación patrimonial ficticia, concepto y requisitos. Calificación: Vs Reintegración. Reintegración: Vs Calificación. Calificación: Cómplice, concepto. Nota del autor: complementar con la SAP GI 1445/2019, de 30 de septiembre. Cuando hablamos de irregularidades contables no nos referimos exclusivamente a las que puedan cometerse en la formulación de las cuentas anuales, sino también a las que se produzcan en la elaboración de la contabilidad a lo largo del ejercicio en la llevanza de los libros obligatorios o auxiliares. La revalorización de un bien es posible únicamente cuando así lo establezca una norma especial, como la Ley 16/2012, de 27 de diciembre que establece las condiciones y forma en que pueden las sociedades acogerse a la revalorización de activos que es voluntaria, pero sólo puede hacerse"respecto de los activos revalorizables que figuren en el primer Balance cerrado tras la entrada en vigor de la ley". En el plano teórico la sola existencia del asiento de regularización no constituye una irregularidad, pues precisamente está previsto para corregir pequeños errores o realizar ajustes. La denegación de opinión por el auditor en las cuentas no constituye per se una irregularidad contable, es cierto que el informe de auditoría acostumbra a ser un medio de prueba privilegiado para la acreditación de las irregularidades contables. Ahora bien, para que así sea es preciso someterlo a contradicción, lo que requerirá que la AC identifique las irregularidades, única forma de garantizar el derecho de defensa de las partes. La salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores. Reproduce STS 1781/2016, de 22 de abril. Existe salida fraudulenta por cuanto habiéndose vendido una maquinaria, el comprador no paga íntegramente el precio al resultar del todo inexistente el pretedido crédito que ostentaba frente a la vendedora y sin que en consecuencia sea apreciable la existencia de compensación. La norma (art. 164.2.6 LC) regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma. Reproduce STS de 14 de noviembre de 2012. No concurre cosa juzgada por el hecho de que en sede de reintegración en el concurso de otra sociedad se analizó la operativa y se llegó a la conclusión de que no había simulación y que no se había causado daño a aquella sociedad. Primero porque no coinciden las partes. Pero es que además, en ningún caso coincidiría la causa de pedir. Estamos ante unos hechos que pueden ser analizados desde distintas perspectivas. En sede de reintegración, donde lo que se pretende e la declaración de ineficacia de un negocio jurídico inicialmente válido, pero que supone un perjuicio patrimonial injustificado par a la concursada, lo relevante es si existe o no ese perjuicio, mientras que en sede de calificación lo relevante es determinar si la concursada ha simulado la existencia de una relación comercial. El cómplice es accesorio del autor y su condición resulta de haber participado o cooperado en los hechos por los que ha sido declarado culpable el concurso. AAP B 7337/2019, de 18 de septiembre.*** Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo. Plan de liquidación: Art. 155.4 LC. Plan de liquidación: Sistemas de realización de bienes en el concurso. Venta directa: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla. Adjudicación en pago: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla. Plan de liquidación: Concurrencia de ofertas y acreedor con privilegio especial. Venta: Precio ruinoso. Subasta: Remate, cesión. En relación al redactado del art. 155.4 LC la regla general es que la venta debe hacerse garantizando de modo efectivo la concurrencia de ofertas. Ahora bien, cabe interpretar lo que se entiende como tal. La Ley concursal no dice que deba ser en "subasta judicial" sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible. El plan tanto puede prever como método ordinario de realización la venta por medio de subasta judicial como a través de otros métodos equivalentes, como son la venta a través de entidad especializada de la LEC, o bien a través de un sistema similar que permita recoger ofertas durante un lapso temporal determinado y ofrezca garantías de trasparencia objetiva bajo el control de los órganos del concurso. Entran en este último caso supuestos que en los planes se denominan "ventas directas", pero que en realidad no son tales porque la selección de las ofertas se ha hecho después de dar publicidad y oyendo las diversas ofertas presentadas. En cualquier caso, creemos que las exigencias de publicidad y transparencia a que más arriba nos hemos referido exigen que en tales casos el plan describa la forma en la que se va a proceder y que la misma permita dejar constancia objetiva y contrastable acerca del procedimiento de selección de la mejor oferta recibida en el concurso. Los métodos alternativos deben quedar reservados al caso de que fracase el sistema que constituye la regla general. La autorización judicial a la que se refiere la norma, lo más razonable es que deba interpretarse hecha para cada caso concreto, una vez acreditada la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse del sistema ordinario. Creemos admisible la posibilidad de que el plan pueda prever como primer método de realización la venta directa, como ocurre en el caso de la venta de la unidad productiva. No obstante, lo razonable es exigir una justificación seria, esto es, que existan razones en el caso que hagan incompatible la venta en subasta con las necesidades del concurso: (1) porque se haya recibido una oferta que supere, sin duda, las valoraciones de mercado del bien, (2) porque la generación de créditos contra la masa vinculados al mantenimiento del bien sean superiores a las expectativas de realización del mismo, (3) porque la situación del concurso no permita prolongar más allá de lo razonable la liquidación. En todo caso la administración concursal deberá justificar suficientemente estas razones excepcionales. Lo mismo debe ocurrir en el caso de la adjudicación en pago o para pago, en este caso con mayor motivo. No puede descartarse la posibilidad de autorizarla en el plan de liquidación de forma directa, pero solo si resulta clara la falta de interés del mercado en los bienes a realizar, y siempre y cuando se garantice que con esta adjudicación queda completamente satisfecho o, cuando menos, razonablemente satisfecho, el crédito con privilegio especial. Pueden identificarse hasta cuatro procedimientos distintos de realización de los bienes o derechos del concurso: 1/ La venta en pública subasta. Nada impide al administrador concursal solicitar en el plan que los bienes se realicen por medio de subastas judiciales en el modo previsto por la LEC. No parece legalmente posible que, por vía del plan de liquidación, pueda diseñarse una subasta judicial distinta de la prevista en la LEC. Solicitada la subasta, deberán seguirse los trámites de la subasta judicial en todos sus aspectos. 2/ La venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas. Esa concurrencia de ofertas puede gestionarse bien previo depósito en la secretaría del juzgado, en el despacho del administrador concursal o ante notario. Es imprescindible que el plan de liquidación concrete los plazos, lugar y condiciones de recepción de las ofertas, la apertura y la posibilidad de mejora, el plan debería prever expresamente esa posibilidad de mejora de la oferta. El plan también debiera prever los medios de publicidad adoptados para permitir que llegue al mercado el efectivo conocimiento de la oferta de venta y la forma en la que los interesados pueden tener acceso a la información precisa o conveniente para poder realizar sus ofertas en las adecuadas condiciones de seguridad y garantía. La administración concursal bien al concluir el procedimiento de venta por concurrencia, bien en el momento de la rendición final de cuentas, ha de poder a disposición de los interesados toda la información referida a las ofertas recibidas y al modo en el que se han recibido las ofertas, así como al cumplimiento efectivo de las garantías de publicidad. 3/ La venta por medio de persona o entidad especializada, ajena a la administración concursal (no se trata de un auxiliar delegado). Esta fórmula ya viene prevista en la LEC (art. 641) y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc. Respecto de la misma creemos que es necesario que se precisen las siguientes condiciones: a) Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal). b) Debe establecerse expresamente un de precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la LEC. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo de los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones. c) Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija. d) Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 LC se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago. 4/ La venta directa. La venta directa no debe confundirse con la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas. La venta directa supone que la administración concursal tiene ya un oferente que ha hecho una oferta en firme y, por medio del plan, propone que se adjudique directamente a un oferente conocido y predeterminado que ha ofrecido un precio cierto. El consentimiento a que alude el art. 149.2 a) LC no debe ser necesariamente expreso. Es admisible que resulte deducible de los actos propios del acreedor. Si el método de realización es la concurrencia de ofertas, en cualquiera de las formas a las que hemos hecho referencia, no tiene sentido alguno que se reserve al acreedor privilegiado la necesidad de que preste su consentimiento a aquellas ofertas que no superen el valor de tasación, dado que el propio acreedor está facultado para participar en la propia subasta, que es un procedimiento abierto. Ahora bien, a) Si no hay postor alguno, siguiendo los mecanismos generales de la LEC, se debe permitir al acreedor con privilegio especial la adjudicación del bien, pero respetando los términos y umbrales de la LEC. b) Cuando concurran otros postores que no hayan superado en su oferta el umbral o precio mínimo, debe permitirse la adjudicación al acreedor con privilegio. Si bien no resulta de aplicación directa en la liquidación concursal la regulación que hace la LEC para la ejecución singular, la solución a los concretos problemas que se planteen en esta última no puede estar completamente de espaldas a aquella regulación legal sino que se tiene que inspirar en los mismos principios, al menos en la medida en que los mismos puedan resultar compatibles con la finalidad que es propia al proceso concursal. El proceso concursal no impone la realización de los bienes a cualquier precio ni puede constituirse en instrumento para llevar a cabo ventas a precios ruinosos, que no sirvan de garantía ni a los derechos de los acreedores ni tampoco a los del deudor y solo sirven para incentivar actuaciones oportunistas. Lo razonable es que también se fijen esos valores mínimos de realización, al menos cuando así se hubiera interesado por los acreedores privilegiados al formular observaciones al plan. Y, en cualquier caso, en último extremo, no podemos ignorar la posibilidad que tiene el juez del concurso de poder aprobar ofertas inferiores al precio mínimo legal cuando concurran circunstancias extraordinarias que así lo justifiquen, como también razonábamos que ocurría en el caso de concurso de persona física, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 670.4, pfo. 3.º LEC. No creemos que exista ninguna razón de peso que justifique la exclusión de que el acreedor con privilegio especial pueda concurrir a la subasta reservándose la facultad de ceder el remate a tercero. Y, es más, creemos que concurren muy buenas razones para concederle ese beneficio porque es una forma excelente de proteger más adecuadamente su posición sin merma alguna de la eficacia de la ejecución concursal. Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.
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