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1) SJM de Murcia 2171/2018, de 4 de septiembre.* Ponente, Francisco Cano Marco Calificación: Doctrina general. Calificación: Art. 164.2.1 LC. Calificación: Art. 172.3 LC (ahora 172 bis). Nota: Recomendamos la lectura de la resolución por cuanto aborda los principales aspectos de la calificación concursal. Para el éxito de la pretensión de calificación culpable han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. El legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable. La falta de inclusión en las cuentas anuales (ni en el balance ni la memoria) de una previsible deuda para la sociedad con la Hacienda Pública por importe de 1.638.361,71 euros manifestada en actas de inspección, por mucho que fueran con disconformidad o que posteriormente fueran recurridas judicialmente, constituye una irregularidad contable relevante. Con cita de la n SAP Pontevedra de 14 de noviembre de 2012. En la LC la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Reproduce la STS de 1 de abril de 2014 y cita a ROJO, Angel. En el caso de la condena al pago del déficit concursal a las personas afectadas por la calificación, deberá tomarse en consideración: a) la fecha en que el contenido adulterado de las cuentas anuales transciende al conocimiento de terceros por lo que habrá de verificarse el momento en que se hacen públicas, con cita de su S de 31 de marzo de 2015; y b) aplicación de filtros para eliminar pasivos que se habrían devengado igualmente, al margen de su conocimiento de las cuentas (suministros, seguros, organismos públicos, comunidades de propietarios, intereses de la deuda, intraenus, etc…). 2) AAP de Barcelona 3842/2018, de 20 de junio. ** Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo. Acuerdo Extrajudicial de Pagos: Vivienda habitual sobrehipotecada. Principios de derecho concursal: Principio de universalidad. Masa activa: bienes incluidos. Masa activa: bienes excluidos. Rehabilitación de créditos: Improcedente en fase de liquidación. Deudor hipotecario en riesgo de exclusión social: Competencia para su determinación. El art. 76.2 LC determina que sólo deban excluirse del inventario de la masa activa los bienes o derechos con contenido patrimonial que sean inembargables. Al no haber un concepto de inembargabilidad en la LC, habrá que acudir a las normas de la LEC. En la LEC no hay disposición alguna que determine que el domicilio habitual sea por su naturaleza inembargable. Cuestión distinta de la inembargabilidad es que, dentro del procedimiento concursal haya bienes o derechos que puedan salir de la masa activa bien porque el acreedor haya iniciado una ejecución separada que no se suspenda (art. 57 LC), o bien porque no tengan valor de realización (art. 176 bis 2 LC); se trata de supuestos específicos sujetos a requisitos concretos que justifican que un bien inicialmente incluido en la masa activa del concurso, pueda excluirse en un momento posterior. La rehabilitación de créditos está regulada en el art. 68 LC y tiene su sentido en la fase común, no en la liquidación. El art. 155.2 LC habilita un trámite para que, en interés del concurso, un crédito con privilegio especial pueda convertirse en un crédito contra la masa, evitando así la realización del bien. La decisión corresponde al AC que debe realizar una serie de comprobaciones: (i) que el contrato del que nace la obligación con privilegio especial esté en vigor, es decir, no haya vencido; (ii) que la masa activa del concurso disponga de liquidez suficiente para el inmediato pago de las cuotas vencidas y las que puedan vencer durante el procedimiento; y (iii) que esa decisión sea de interés para el concurso, es decir, que suponga menor sacrificio para el concurso el pago con cargo a la masa, que la venta del bien que garantiza la obligación. La normativa (absolutamente descoordinada) sobre deudores hipotecarios en riesgo de exclusión social: (i) se centra única y exclusivamente en supuestos de préstamos hipotecarios sobre viviendas habituales en los que se hayan constatado incumplimientos por parte de los deudores y se haya iniciado la ejecución; (ii) es para las deudas garantizadas con hipoteca y dentro de un procedimiento de ejecución individual; (iii) podrá invocarse en el concurso cuando se haya de proceder a la realización de los bienes hipotecados. El juez del concurso tendrá atribuidas las competencias previstas en la Ley 1/2013 en la medida en la que tenga competencias para la realización de la vivienda, es decir, debe estar incluida en el inventario o masa activa del concurso y debe ser objeto del plan de liquidación. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. FUENTE REFOR
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1) STS 2636/2018,d e 4 de julio.** Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. Convenio: Efectos sobre aval otorgado al amparo de la Ley 57/1968. Supuesto de hecho: Compradores de viviendas sobre plano que entregaron dinero a cuenta a la sociedad promotora, cuya restitución al amparo de la Ley 57/1968 estaba garantizada por tres entidades financieras; la promotora, deudora principal de la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, fue declarada en concurso de acreedores; en el concurso de acreedores se aprobó un convenio que incluía una quita del 35% del importe de los créditos y una espera de 5 años. La adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora. Y ello por la remisión del art. 135.2 LC al art. 3 de citada Ley 57/1968. Reproduce la STS 434/2015, de 23 de julio. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. ) STS 2384/2018, de 20 de junio.* Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. SWAP: Doctrina general. El acuerdo de compensación en el SWAP cumple una doble función: por un lado, permitir la compensación entre diferentes operaciones financieras contratadas entre las mismas partes; y, que esta liquidación se sujete a un régimen concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero carecen de sentido cuando, como es el caso, el acuerdo de compensación afecta a un único producto financiero, puesto que entonces no habrá compensación posible. Con cita de 306/2018, de 24 de mayo y reiteración de jurisprudencia de SSTS 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre. La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales. El art. 5 RDL 5/2005 constituye el presupuesto de aplicación del art. 16 RDL 5/2005, en cuanto que estén sometidas al CMOF (Contrato Marco de Operaciones Financieras), una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual. Razón por la cual, en un supuesto como el presente en que la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, no resulta de aplicación la previsión legal contenida en el art. 16 RDL 5/2005. El swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de este contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. No puede afirmarse que el crédito derivado de las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que resulte de aplicación el art. 92.3 dela Ley Concursal. La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato. Que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable, ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para considerar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses. 2) STS 2351/2018, de 5 de junio.*** Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga. Venta de unidad productiva: Jurisdicción competente de los aspectos laborales. Venta de unidad productiva: Extensión de responsabilidad. El orden jurisdiccional competente para resolver si se produce transmisión de empresa en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal es el social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la compradora de la unidad productiva, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió esta Sala en su sentencia de STS de 29 de octubre de 2014 en la que dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social. Reiteración de jurisprudencia sentada en SSTS (Social) de 11 de enero de 2017, recurso 1689/2015; 18 de mayo de 2017, recurso 1645/2015; 5 de julio de 2017, recurso 563/2015 y 11 de enero de 2018, recurso 3290/2015. También en STS (Social) 29 de octubre de 2014 (Rec.1573/2013); Igualmente en resoluciones de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto1/2016). La dicción del apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa. Por otra parte hay que señalar que en el preámbulo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC se consigna: «En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores». La finalidad de la reforma es, por tanto, mejorar la posición de los trabajadores en el concurso, finalidad que se consigue aplicando la subrogación en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en los términos anteriormente consignados. El interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET. En caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. La legislación española no ha optado por no hacer uso del artículo 5, apartado 2 de la Directiva 2001/23/CE, siendo aplicables las previsiones contenidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, S de 27 de febrero de 2018, recurso 112/2016. Nota: La S consolida la doctrina de las Salas Social y de Conflictos, según la cual debe extenderse a los compradores de unidades productivas en concurso de acreedores el pago de las deudas laborales de los trabajadores, tanto de los subrogados –algo que resulta lógico- como de los no subrogados. Lo que consolida igualmente la estampida de inversores en este tipo de operaciones, con el consiguiente perjuicio para la economía, el tejido productivo, el interés público y los propios trabajadores. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR SJE REFOR-CGE 23/2018 - 4 de julio de 2018 --- 1) AJM 6 de Madrid, de 21 de junio de 2018.*** Ponente, Francisco Javier Vaquer Martín. Conclusión anómala del concurso: Personalidad residual. La sociedad concursada extinta con liquidación incompleta por carecer alguno de sus bienes de contenido económico, o de mercado, o ser antieconómica su enajenación, conserva una personalidad residual como centro de imputación de derechos, deberes y obligaciones hasta la completa satisfacción de los créditos no satisfechos dentro del concurso; personalidad y capacidad jurídica y de obrar residual que debe extenderse a su órgano de administración cesado dentro del concurso, pero que concluido el mismo recupera -por ministerio de la Ley y sin expresa decisión o acuerdo del juez del concurso- las competencias y facultades necesarias para liquidar los bienes y derechos no realizados dentro del concurso, para satisfacer los créditos por el orden legal de prelación dispuesto en el Código Civil (arts. 1924 y ss) dada la conclusión del concurso, para cobrar derechos de créditos que pudieran haberse declarado incobrables dentro del concurso, para realizar pagos de los créditos reconocidos o no e impagados, así como para otorgar cualesquiera pactos, contratos, escrituras, instrumentos públicos, apoderamientos judiciales o extrajudiciales, para realizar las anteriores labores y finalizar las relaciones obligacionales activas y pasivas pendientes. Con cita de Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2017. También cita Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 17.2.2017 [ROJ: SAP SE 445/2017] y Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 14.2.2017 . En supuestos de declaración y conclusión "exprés" es aceptable que tras la inscripción del Auto judicial de extinción puedan inscribirse nuevos asientos de nombramiento de liquidador societario y de los balances inicial y final de la liquidación y el nuevo otorgamiento de la escritura de extinción, ésta si tras la oportuna realización de bienes y pago a los acreedores; lo cual resulta trasladable a los supuestos de conclusión por finalización incompleta de las operaciones de liquidación. Reproduce la Resolución de la D.G.R.N. de 30.8.2017. FUENTE REFOR Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. FUENTE : REFOR http://refor.economistas.es/ CONCLUSIONES ESTUDIO EVOLUCIÓN PAGOS DEL FOGASA Y EVOLUCIÓN DE CONCURSOS DE ACREEDORES Junio 2018 Desde el REFOR-CGE, Registro de Expertos en Economía Forense, órgano especializado del Consejo General de Economistas, CGE, venimos analizando la evolución de pagos del FOGASA y el número de concursos, y comparamos dichas cifras. Puede accederse a estos datos, a través de las fuentes estadísticas del FOGASA (por motivo de solicitud: procedimientos concursales), que ofrecen datos tanto mensuales como acumulados de diversos años. En concreto, como datos más actualizados obtenidos: acumulando los cinco primeros meses de este año, hasta mayo 2018, se han incrementado solo un 0,7% los pagos del FOGASA en empresas, esto es, se han mantenido estables, pasando de 2.853 empresas en 2017 a 2.873 en 2018) y con respecto a expedientes se han incrementado especialmente hasta alcanzar el 51,63% más. Si calculamos la ratio, que lo compara con el número de concursos de acreedores en dichos meses, observamos que representa un 1,38 (mejorando el dato frente al mes anterior que alcanzó un 1,44 pero superior a meses anteriores que eran respectivamente de 1,18 y 1,20).En consecuencia, en datos acumulados hasta mayo 2018, las cifras muestran que los pagos del FOGASA están experimentando una situación similar a los cinco primeros meses de 2018 con respecto a 2017 en cifras absolutas (pagos del FOGASA), e incluso mejora en las relativas (la comparación del ratio o índice pagos del FOGASA/número de concursos ha disminuido de 1,44 en dichos cinco meses acumulados en 2017 a 1,38 en 2018). No obstante, si se han incrementado los pagos del Fogasa hasta mayo 2018 en cuanto al número de expedientes (11.137 en 2018, frente a los 7.345 en 2017. Por tanto, OBSERVAMOS UNA EVOLUCIÓN SIMILAR HASTA MAYO 2018 COMPARADA CON 2017 EN CUANTO AL NÚMERO DE PAGOS DEL FOGASA QUE AFECTAN A EMPRESAS (SI BIEN SE INCREMENTAN LOS EXPEDIENTES UN 51%) Y EL RATIO QUE LOS COMPARA CON EL NÚMERO DE CONCURSOS, QUE PERMITE DETECTAR LA ECONOMÍA SUMERGIDA CONCURSAL TAMBIÉN MEJORA. Recordemos que la tendencia a lo largo de 2017 en cuanto a pagos del FOGASA fue positiva pues se redujeron dichos pagos. Acumulando los doce primeros meses disminuyeron los pagos del FOGASA en empresas un 38% el pasado año. Como ya decíamos en informes anteriores, no resulta fácil que continúen disminuyendo continuamente estas cifras. De ahí, que se estancaron, en los dos primeros meses de 2018, y que incluso en abril han aumentado. Recordemos que, en 2016, las cifras no eran tan positivas y que, en determinados meses, el acumulado hasta noviembre 2016, se había llegado hasta un índice ó ratio de 3,32 (es decir, más del triple de pagos del FOGASA que de concursos). A partir de agosto 2016, los pagos y en consecuencia dicho índice ha mejorado. Téngase en cuenta que se incluyen en los pagos de FOGASA aquellas insolvencias que no devienen en un procedimiento de concurso de acreedores. FUENTE: REFOR El número de empresas concursadas se mantiene estable, disminuyendo en tamaño
junio 26, 2018 El volumen de pasivos afectados se reduce hasta los 7.500 millones de euros La mitad de las concursadas presenta una deuda que casi iguala el valor de la propia empresa El sector de la construcción continua perdiendo peso en los concursos y desciende hasta el 27% del total 26.06.’18.- En 2017 el número de concursos se ha mantenido estable alrededor de los 3.500, con una ligera disminución de su tamaño, en términos de endeudamiento (pasivo exigible). La concursada tipo pertenece al sector servicios (no inmobiliarios), inicia el procedimiento con trece años de edad, tiene contratados 6 empleados y un pasivo inferior a medio millón de euros (frente a casi 600.000€ en 2015, o los 900.000€ de 2014). Son algunas de las conclusiones del Anuario Concursal 2017 del Colegio de Registradores, cuyo informe completo se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.registradores.org/portal-estadistico-registral/estadisticas-mercantiles/estadistica-concursal/ La situación financiero patrimonial en la que se encuentran las sociedades que inician el procedimiento (voluntario en el 94% de los casos) está bastante deteriorada: casi el 70% tiene pérdidas, y aproximadamente un 72% necesitaría 25 o más años para atender sus deudas con los recursos que genera (el 56% no genera recursos positivos). Tan solo un 15,4% tendría capacidad financiera suficiente como para cumplir un convenio aprobado dentro de los límites marcados por la Ley Concursal (quita del 50% y espera de 5 años en términos generales). Las sociedades del ciclo de la construcción reducen su peso específico y disminuyen cada año más hasta suponer casi un cuarto de la muestra total (30,1% en 2016, 27,3% en 2017), perteneciendo al sector de servicios no inmobiliarios el 57,9% de las concursadas. Reasignación de recursos y recuperación del crédito En 2017, y ya consolidada como una característica estructural del procedimiento, el destino mayoritario tras la fase común es la liquidación (93,5% de los casos). En medio millar de casos la declaración de concurso y la propia apertura de la liquidación han sido simultáneas. Se confirma que las sociedades que inician la fase de convenio, así como las que finalmente logran el acuerdo en 2017 son patrimonialmente más grandes, a la vez que reflejan mayores cifras de negocio. Además del tamaño, este año la pertenencia a la construcción parece aumentar la probabilidad de alcanzar un convenio. En relación a las expectativas de cobro de los acreedores ordinarios (y siempre bajo el supuesto de cumplimiento íntegro de los pagos), la mediana ha sido del 47,1% de su endeudamiento (46,2% en 2016), pudiendo devolver el 93,8% de la deuda en un 5% de los casos (las sociedades que se encuentran en mejor situación financiera). En el lado opuesto, un 5% de las sociedades (las que se encontraban en peor situación financiera) devolverían solo un 5,5% de sus deudas. En 2017 tan sólo en un 2% de los casos se ofreció a los acreedores la posibilidad de participar del riesgo del capital, por medio de préstamos participativos o directamente a través de la conversión de deuda en capital (en 2016 fue en el 7%). Duración del concurso Diferenciando por tipo de tramitación, en los concursos abreviados la fase sucesiva (liquidación o convenio) se inicia en menos de un año en el 61,6% de los casos (57,6% en 2016), mientras que en los ordinarios es un 61,5% el que supera ese año, un claro empeoramiento respecto al 53,1% del año 2016. Sea cual sea la tramitación, el procedimiento es más rápido en el caso de los concursos voluntarios (solicitados por el deudor). En 2017 se ha estimado que el concurso típico abreviado tarda 990,5 días en concluir, tomando 1.698 días los concursos ordinarios. La mayor parte de este tiempo se consume en la fase de liquidación, siendo ajeno, por tanto, a cuestiones procesales (de los 990,5 días, 873 corresponderían a las operaciones de liquidación, y 1.494 días en el caso de los concursos ordinarios). Se constata de nuevo en 2017 que el pasivo exigible por sociedad tiene una importante influencia en su duración: para los concursos abreviados, 598 mil euros en el grupo de menor duración (igual o por debajo de 149 días) frente a los más de 950 mil euros registrados en el extremo opuesto (el grupo de más de 558 días). Para los procedimientos ordinarios, 2,3 millones de euros en el grupo de menor duración (igual o por debajo de 254 días) y 9,7 millones en el de mayor (igual o por debajo de 770 días). Ciclo de la Construcción En un escenario de estabilidad en el número de sociedades concursadas, el ciclo de la construcción representó el 27,3% de la muestra, cifra inferior a las de los años anteriores (30,1% en 2016, 32,8% en 2015, 35% en 2014, 41,1% en 2013). Del total de pasivos afectados en 2017 (cerca de los 7.500 millones de euros, frente a los cerca de los 8.200 millones de 2015), la construcción no alcanza la mitad del importe, con el 45,6% del total. En 2017, de nuevo, las sociedades que desarrollan actividades inmobiliarias son las que presentan peor imagen; sólo un 14,75% tendría capacidad para devolver sus deudas en 10 años o menos y un 45,75% presenta fondos propios negativos. Acuerdos Extrajudiciales de Pagos Desde su introducción en 2013 hasta la reforma de 2015, el ámbito subjetivo del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se limitó a empresarios personas físicas (incluidos los trabajadores autónomos) y a personas jurídicas. La reforma de 2015 añadió a personas naturales no empresarios. En cualquier caso se trata de un procedimiento de renegociación pensado para deudores insolventes con pasivo estimado inicial no superior a los cinco millones de euros. Hasta la fecha de cierre del anuario, se registraron un total de 17 solicitudes de Acuerdos Extrajudiciales de Pago realizadas por personas jurídicas. Si bien son cifras provisionales, se puede decir que es un número muy reducido, especialmente si se tienen en cuenta los 1.393 nuevos expedientes que afectaron a 1.722 personas físicas a lo largo del año. Las personas jurídicas solicitantes del Acuerdo Extrajudicial de Pagos ofrecieron una imagen financiera próxima a las concursadas (el 69,2% registran pérdidas, un tercio poseen fondos propios negativos, y el 53,8% no podrían reducir su deuda en ningún caso). Se concluye con los datos anteriores que el Acuerdo Extrajudicial de Pago, en lo que se refiere a sociedades mercantiles, se configura más como medio para retrasar el inicio del concurso que como mecanismo alternativo al mismo. 1) SAP B 5873/2018, de 13 de junio.*** Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín. Calificación: Fondos propios negativos como indicio de insolvencia. Calificación: Art. 164.1 LC, presupuestos. Calificación: Actividad tras insolvencia. Calificación: vs reintegración. Calificación: Salidas fraudulentas de activos. Calificación: Remuneración a consejeros sin existencia de acuerdo social. Calificación: Art. 164.2.1º LC, no concurrencia de la causa de culpabilidad por existencia de auditoría que advierte de la insuficiencia en las dotaciones efectuadas. La situación de los fondos propios puede ser indicativa de que pudiera encontrarse la concursada en insolvencia pero no es prueba suficiente de la misma, ni tampoco constituye un indicio legal de la misma que nos permita presumirla. Art. 164.1 LC: La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) Un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) Un elemento objetivo: la generación o el agravamiento de la insolvencia; y c) Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia. Resulta inaceptable que una sociedad en situación de insolvencia continúe operando, y particularmente acepte riesgos que pongan en peligro la garantía de sus acreedores incrementando su situación de insolvencia. El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable. Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable. Nada impide que un mismo hecho pueda ser simultáneamente objeto de una acción de reintegración y pueda fundar, a la vez, una causa de culpabilidad a efectos de calificación. Lo único que no sería admisible es que, si la acción de reintegración triunfa y se puede ejecutar la sentencia estimatoria, con la consecuencia de que vuelve a la masa lo que de ella salió de forma injustificada, pueda imputarse responsabilidad económica a los administradores. Que hayan existido salidas injustificadas de activos no determina que por las mismas se deba, necesariamente, calificar culpable el concurso al amparo de la causa del art. 164.1 LC. En este caso estimamos que no concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, la existencia de dolo o culpa grave. El mero hecho de que pueda existir una irregularidad en el pago de las retribuciones cuando no existía acuerdo social que lo justificara estimamos que no es un argumento suficiente, atendido que consideramos que se trata de un hecho que es preciso enjuiciar en un entorno de normalidad social (esto es, de una situación de inexistencia de insolvencia) y que no es una práctica societaria infrecuente la de repartir dividendos por medio de la retribución a los integrantes del órgano de administración o de prestaciones en especie. Esa razón determina que, aunque sea una práctica discutible, no podamos construir en torno a ella el elemento subjetivo del tipo. La única imputación que tiene algo de fundamento es la relativa a las dotaciones de los deterioros de los activos, que el propio informe sitúa en las cuentas de 2012. Pero, aun aceptando que las cuentas pudieran no haber reflejado suficientemente la dotación por deterioro (lo que creemos discutible o no probado), es un dato muy relevante que el informe de auditoría se haga eco de ella porque con ello queda satisfecho el interés que se trata de tutelar con las cuentas, esto es, el de los acreedores, que con tal informe tenían datos suficientes para conocer la situación patrimonial de la sociedad. Por tanto, aunque existiera relevancia cuantitativa, no la existiría cualitativa. 2) AP B 3523/2018, de 12 de junio.** Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín. Conclusión: En auto de declaración. El art. 176 bis.4 LC autoriza al juez del concurso para poder ordenar su conclusión en el mismo momento de la declaración, siempre que aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será suficiente para atender los créditos contra la masa, ni es previsible el ejercicio de cualquier acción que permita suplementarlo. Improcedente conclusión del concurso en el auto que lo declara. La existencia de unos derechos de prenda sobre el copyrigth de una conocida producción audiovisual infantil no justifica que se haya perdido de forma definitiva esos derechos. 3) SAP B 5773/2018, de 12 de junio.** Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín. Reintegración: Acto ordinario, concepto. Reintegración: Doctrina general. Reintegración: Persona especialmente relacionada con la concursada. En la consideración de un acto como ordinario en el sentido del art. 71.5º LC debe analizarse, entre otros aspectos, la relevancia económica y la regularidad formal y sustantiva. No será ordinario si no se trata de un acto recurrente o que se realice con cierta periodicidad. La rescisión concursal puede tener por objeto contratos o simples actos unilaterales del deudor, que no cuestionan la validez del negocio del que traen causa, como pueden ser los pagos o los actos de adjudicación. El requisito fundamental de la acción rescisoria concursal es el perjuicio a la masa activa, sin necesidad de intención fraudulenta (art. 71 LC). Hemos mantenido en anteriores sentencias que será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC, cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial (perjuicio directo, particular o estricto). Asimismo tiene acogida en el precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de la par conditio creditorum. El parentesco con el administrador no se contempla en el artículo 93.2º de la Ley Concursal como circunstancia que permite considerar a aquél persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica. Sí tienen esa condición, por el contrario, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos de los socios personas naturales que sean titulares de al menos un 10% del capital social (artículo 93.2º, apartado primero). Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.  Eliseo Quintanilla Ripoll ha sido Co-autor del Libro "Memento Experto Concurso de acreedores. Aspectos prácticos de contabilidad y valoración" editorial Lefebvre-Elderecho. Memento Experto Concursal. Concurso de acreedores. Aspectos prácticos de contabilidad y valoración Libro de Lefebvre-El Derecho Lefebvre-El Derecho, S.A.0 1ª ed. (15/06/2018) 500 páginas ISBN: 8417317465 ISBN-13: 9788417317461 SJE REFOR-CGE 19/2018 6 de junio de 2018
--- 1) STS 1897/2018, de 24 de mayo.* Sala Civil. Ponente, Rafael Saraza Gimena. Calificación de créditos: Swap. El swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que "los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso". Reiteración de SSTS 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre. 2) Auto de 18 de enero de 2018.** Juzgado de Primera Instancia 5 de Torrent (Valencia). BEPI: Efecto sore los avales. La exoneración del pasivo insatisfecho supone la extinción de los créditos a los que alcanza la declaración de concurso, quedando también exonerados sus fiadores o avalistas, conforme lo previsto en el art. 1847 CCv en relación a lo previsto en los arts. 1190 y 12078 CCv. Obiter. 3) Doctrina: Venta de unidad productiva versus deudas con la Seguridad Social (Análisis de la STS de 29 de Enero de 2018).*** Fernández Albella, José María. El autor analiza la jurisprudencia sentada en la materia desde la promulgación de la LC. Destaca la afirmación de que las resoluciones (muy polémicas en esta materia) que dicta la Sala de Conflictos no han de tener la consideración de Jurisprudencia, toda vez que la misma emana de la reiterada doctrina que dicta el alto tribunal y, aun cuando es cierto que la Sala de Conflictos está constituida paritariamente por Magistrados de las distintas salas del TS -art 42 LOPJ-, no tiene dicha condición sin desdeñar la idea que, cuando son reiteradas, sus consideraciones hayan de ser tenidas en cuenta. En la reforma operada por RDL 11/2014 se insiste en la finalidad conservativa de la unidad de negocio viable. Sin embargo, ello no casa con la previsión legal de extender al comprador las deudas con la Seguridad Social. Por eso, parece decantarse por la solución más razonable, según la cual, el comprador de la unidad productiva únicamente se subrogará en las deudas de los trabajadores en cuya relación se subroga. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. Creadores de la web CERODEUDASPARATI.COM para ayudar a cancelar y eliminar deudas a los particulares
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