1)ATS 12209/2019, de 20 de noviembre.**

Insolvencia: Concepto.
Insolvencia: Vs desbalance.
Calificación: Art. 164.1.1. Crédito fiscal activado en sociedad con pérdidas.
Calificación: Art. 164.1.1. Irregularidad relevante, concepto.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas. Reitera doctrina sentada en STS 22/2014, de 1 de abril.

Activación de crédito fiscal en sociedad que lleva tres años incurriendo en pérdidas. Al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior. La irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Concurre la causa de contabilidad.



2)SAP B 13242/2019, de 14 de noviembre.**

Sección 15. Ponente Manuel Díaz Muyor.

Rendición de cuentas: Concepto.
Rendición de cuentas: Impugnación, ámbito.

"Constituye una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos. Con la rendición de cuentas culmina el deber de la administración de informar sobre el cumplimiento de su cargo (art. 35 LC), como órgano concursal" que exige la elaboración y presentación ante el Juez del concurso de un informe donde debe darse cuenta de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio del cargo e informar del resultado y saldo final de las operaciones realizadas. Reproduce STS 424/2015, de 22 de julio.

Resulta improcedente cuestionar en el trámite de rendición de cuentas los actos que se imputan al administrador concursal (como demora en los actos de liquidación, rechazo de una oferta de compra sobre la vivienda del concursado, pagos improcedentes o la no comparecencia al otorgamiento de una escritura de compraventa de unas participaciones de una sociedad, que se llevó igualmente a cabo revirtiendo el precio pagado a la masa activa del concurso) cuando los resultados de dichas operaciones se han detallado en el informe y lo que las recurrentes pretenden en este momento es que se dejen sin efecto dichas operaciones, cuando la forma de atacarlas es ajena al objeto del presente incidente.

Todo ello, sin perjuicio de otras acciones, que en su caso, pudieran ejercitarse frente al administrador concursal.

3)STS 3626/2019, de 14 de noviembre.**

Sala de lo Civil. Ignacio Sancho Gargallo.

Administrador social: Responsabilidad individual.
Administrador social: Responsabilidad objetiva por no disolución (art. 367 LSC).
Responsabilidad individual: Cierre de hecho.

La insuficiencia de patrimonio de la sociedad determina la frustración del crédito reclamado cuando, en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufren el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor cuyo patrimonio es en principio su única garantía, siendo directamente consecuencia de la conducta de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo. Cita STS 28 de abril de 2006.

Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Reproduce STS 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017,de 5 de mayo

Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Reproduce STS 580/2019, de 5 de noviembre.

Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito.

Delege ferenda, recomendamos el artículo de Matilde Cuena sobre crédito responsable y el necesario acceso a datos de solvencia positivos por parte de los prestamistas.

ATS 11865/2019, de 11 de noviembre.**
Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Reintegración: Sacrificio patrimonial justificado.
Reintegración: Hipoteca.

Concesión de hipoteca a pool bancario por valor de 26.978.328€ (responsabilidad hipotecaria,dato obtenido de la S recurrida) en garantía de la devolución de créditos preexistentes. No procede la reintegración concursal por cuanto en el marco de dicha operación de refinanciación:(i) Se obtuvo una ampliación del crédito disponible en favor de la concursada de 2.478,353,15 euro; (ii) Se obtuvo una ampliación del plazo de vencimiento de la deuda, de forma que se difiere su exigibilidad, lo que evita a su vez el inicio de procesos de ejecución por los acreedores; (iii) Se acuerdan condiciones financieras más beneficiosas durante el aplazamiento del pago de la deuda. En consecuencia, el sacrificio patrimonial estaría justificado. Reproduce STS 143/2015, de 26 de marzo.

AAP B 8656/2019, de 7 de noviembre.***
Sección 15. Ponente, Marta Cervera Martínez.

Bienes necesarios: Concepto.
Bienes necesarios: Ejecución.

El artículo 56.1 LC regula el régimen de las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso estableciendo un régimen distinto en función de que estemos ante bienes necesarios o no necesarios para continuar la actividad, siendo el juez del concurso el competente para tomar tal decisión (art. 56.5 LC). (i) si tales bienes son necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial los acreedores con garantía real deben sufrir un plazo de espera para poder realizar su garantía, en pro de que la actividad de la empresa permita superar la situación de insolvencia, de forma que "no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación"; (ii) si, por el contrario, estamos ante bienes no necesarios las ejecuciones podrán reanudarse tras constar en el correspondiente procedimiento el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Una vez conste tal resolución, la ejecución separada continua ante el juzgado que la estuviera tramitando y los bienes quedan fuera del proceso concursal.

El presupuesto indispensable para hablar de bienes necesarios es que la entidad concursada esté llevando a cabo una actividad empresarial, de forma que tales bienes estén dentro del proceso productivo y sean imprescindibles para que aquél continúe. El concepto de bien necesario es más amplio que el de bien afecto, y está íntimamente vinculado a las circunstancias concretas del deudor y no tanto a la naturaleza del bien. Si no hay actividad no hay necesariedad. Podemos establecer la necesidad de un determinado bien o derecho cuando nos hallamos ante una sociedad que ejerce su actividad ordinaria y que el negocio se presenta como de probable viabilidad. Por el contrario, cuando la sociedad esté abocada a la liquidación o cuando ha cesado en su actividad la necesariedad de los bienes desaparece.




Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga.

​SAP GI 1446/2019, de 27 de septiembre.***
Sección 1. Ponente, Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Calificación: Art. 164.2.1 LC, alcance documental de las irregularidades contables.
Calificación: Art. 164.2.1 LC, revalorización de bienes.
Calificación: Art. 164.2.1 LC, efectos sobre la calificación concursal de la denegación de opinión e las cuentas anuales.
Calificación: Art. 164.2.5 LC, salida fraudulenta, concepto.
Calificación: Art. 164.2.6 LC, simulación de situación patrimonial ficticia, concepto y requisitos.
Calificación: Vs Reintegración.
Reintegración: Vs Calificación.
Calificación: Cómplice, concepto.

Nota del autor: complementar con la SAP GI 1445/2019, de 30 de septiembre.

Cuando hablamos de irregularidades contables no nos referimos exclusivamente a las que puedan cometerse en la formulación de las cuentas anuales, sino también a las que se produzcan en la elaboración de la contabilidad a lo largo del ejercicio en la llevanza de los libros obligatorios o auxiliares.

La revalorización de un bien es posible únicamente cuando así lo establezca una norma especial, como la Ley 16/2012, de 27 de diciembre que establece las condiciones y forma en que pueden las sociedades acogerse a la revalorización de activos que es voluntaria, pero sólo puede hacerse"respecto de los activos revalorizables que figuren en el primer Balance cerrado tras la entrada en vigor de la ley".

En el plano teórico la sola existencia del asiento de regularización no constituye una irregularidad, pues precisamente está previsto para corregir pequeños errores o realizar ajustes.

La denegación de opinión por el auditor en las cuentas no constituye per se una irregularidad contable, es cierto que el informe de auditoría acostumbra a ser un medio de prueba privilegiado para la acreditación de las irregularidades contables. Ahora bien, para que así sea es preciso someterlo a contradicción, lo que requerirá que la AC identifique las irregularidades, única forma de garantizar el derecho de defensa de las partes.

La salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores. Reproduce STS 1781/2016, de 22 de abril.

Existe salida fraudulenta por cuanto habiéndose vendido una maquinaria, el comprador no paga íntegramente el precio al resultar del todo inexistente el pretedido crédito que ostentaba frente a la vendedora y sin que en consecuencia sea apreciable la existencia de compensación.

La norma (art. 164.2.6 LC) regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma. Reproduce STS de 14 de noviembre de 2012.

No concurre cosa juzgada por el hecho de que en sede de reintegración en el concurso de otra sociedad se analizó la operativa y se llegó a la conclusión de que no había simulación y que no se había causado daño a aquella sociedad. Primero porque no coinciden las partes. Pero es que además, en ningún caso coincidiría la causa de pedir. Estamos ante unos hechos que pueden ser analizados desde distintas perspectivas. En sede de reintegración, donde lo que se pretende e la declaración de ineficacia de un negocio jurídico inicialmente válido, pero que supone un perjuicio patrimonial injustificado par a la concursada, lo relevante es si existe o no ese perjuicio, mientras que en sede de calificación lo relevante es determinar si la concursada ha simulado la existencia de una relación comercial.

El cómplice es accesorio del autor y su condición resulta de haber participado o cooperado en los hechos por los que ha sido declarado culpable el concurso.



AAP B 7337/2019, de 18 de septiembre.***
Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Plan de liquidación: Art. 155.4 LC.
Plan de liquidación: Sistemas de realización de bienes en el concurso.
Venta directa: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla.
Adjudicación en pago: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla.
Plan de liquidación: Concurrencia de ofertas y acreedor con privilegio especial.
Venta: Precio ruinoso.
Subasta: Remate, cesión.

En relación al redactado del art. 155.4 LC la regla general es que la venta debe hacerse garantizando de modo efectivo la concurrencia de ofertas. Ahora bien, cabe interpretar lo que se entiende como tal. La Ley concursal no dice que deba ser en "subasta judicial" sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible. El plan tanto puede prever como método ordinario de realización la venta por medio de subasta judicial como a través de otros métodos equivalentes, como son la venta a través de entidad especializada de la LEC, o bien a través de un sistema similar que permita recoger ofertas durante un lapso temporal determinado y ofrezca garantías de trasparencia objetiva bajo el control de los órganos del concurso. Entran en este último caso supuestos que en los planes se denominan "ventas directas", pero que en realidad no son tales porque la selección de las ofertas se ha hecho después de dar publicidad y oyendo las diversas ofertas presentadas. En cualquier caso, creemos que las exigencias de publicidad y transparencia a que más arriba nos hemos referido exigen que en tales casos el plan describa la forma en la que se va a proceder y que la misma permita dejar constancia objetiva y contrastable acerca del procedimiento de selección de la mejor oferta recibida en el concurso. Los métodos alternativos deben quedar reservados al caso de que fracase el sistema que constituye la regla general. La autorización judicial a la que se refiere la norma, lo más razonable es que deba interpretarse hecha para cada caso concreto, una vez acreditada la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse del sistema ordinario.

Creemos admisible la posibilidad de que el plan pueda prever como primer método de realización la venta directa, como ocurre en el caso de la venta de la unidad productiva. No obstante, lo razonable es exigir una justificación seria, esto es, que existan razones en el caso que hagan incompatible la venta en subasta con las necesidades del concurso: (1) porque se haya recibido una oferta que supere, sin duda, las valoraciones de mercado del bien, (2) porque la generación de créditos contra la masa vinculados al mantenimiento del bien sean superiores a las expectativas de realización del mismo, (3) porque la situación del concurso no permita prolongar más allá de lo razonable la liquidación. En todo caso la administración concursal deberá justificar suficientemente estas razones excepcionales.

Lo mismo debe ocurrir en el caso de la adjudicación en pago o para pago, en este caso con mayor motivo. No puede descartarse la posibilidad de autorizarla en el plan de liquidación de forma directa, pero solo si resulta clara la falta de interés del mercado en los bienes a realizar, y siempre y cuando se garantice que con esta adjudicación queda completamente satisfecho o, cuando menos, razonablemente satisfecho, el crédito con privilegio especial.

Pueden identificarse hasta cuatro procedimientos distintos de realización de los bienes o derechos del concurso: 1/ La venta en pública subasta. Nada impide al administrador concursal solicitar en el plan que los bienes se realicen por medio de subastas judiciales en el modo previsto por la LEC. No parece legalmente posible que, por vía del plan de liquidación, pueda diseñarse una subasta judicial distinta de la prevista en la LEC. Solicitada la subasta, deberán seguirse los trámites de la subasta judicial en todos sus aspectos. 2/ La venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas. Esa concurrencia de ofertas puede gestionarse bien previo depósito en la secretaría del juzgado, en el despacho del administrador concursal o ante notario. Es imprescindible que el plan de liquidación concrete los plazos, lugar y condiciones de recepción de las ofertas, la apertura y la posibilidad de mejora, el plan debería prever expresamente esa posibilidad de mejora de la oferta. El plan también debiera prever los medios de publicidad adoptados para permitir que llegue al mercado el efectivo conocimiento de la oferta de venta y la forma en la que los interesados pueden tener acceso a la información precisa o conveniente para poder realizar sus ofertas en las adecuadas condiciones de seguridad y garantía. La administración concursal bien al concluir el procedimiento de venta por concurrencia, bien en el momento de la rendición final de cuentas, ha de poder a disposición de los interesados toda la información referida a las ofertas recibidas y al modo en el que se han recibido las ofertas, así como al cumplimiento efectivo de las garantías de publicidad. 3/ La venta por medio de persona o entidad especializada, ajena a la administración concursal (no se trata de un auxiliar delegado). Esta fórmula ya viene prevista en la LEC (art. 641) y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc. Respecto de la misma creemos que es necesario que se precisen las siguientes condiciones: a) Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal). b) Debe establecerse expresamente un de precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la LEC. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo de los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones. c) Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija. d) Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 LC se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago. 4/ La venta directa. La venta directa no debe confundirse con la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas. La venta directa supone que la administración concursal tiene ya un oferente que ha hecho una oferta en firme y, por medio del plan, propone que se adjudique directamente a un oferente conocido y predeterminado que ha ofrecido un precio cierto.

El consentimiento a que alude el art. 149.2 a) LC no debe ser necesariamente expreso. Es admisible que resulte deducible de los actos propios del acreedor.

Si el método de realización es la concurrencia de ofertas, en cualquiera de las formas a las que hemos hecho referencia, no tiene sentido alguno que se reserve al acreedor privilegiado la necesidad de que preste su consentimiento a aquellas ofertas que no superen el valor de tasación, dado que el propio acreedor está facultado para participar en la propia subasta, que es un procedimiento abierto. Ahora bien, a) Si no hay postor alguno, siguiendo los mecanismos generales de la LEC, se debe permitir al acreedor con privilegio especial la adjudicación del bien, pero respetando los términos y umbrales de la LEC. b) Cuando concurran otros postores que no hayan superado en su oferta el umbral o precio mínimo, debe permitirse la adjudicación al acreedor con privilegio.

Si bien no resulta de aplicación directa en la liquidación concursal la regulación que hace la LEC para la ejecución singular, la solución a los concretos problemas que se planteen en esta última no puede estar completamente de espaldas a aquella regulación legal sino que se tiene que inspirar en los mismos principios, al menos en la medida en que los mismos puedan resultar compatibles con la finalidad que es propia al proceso concursal. El proceso concursal no impone la realización de los bienes a cualquier precio ni puede constituirse en instrumento para llevar a cabo ventas a precios ruinosos, que no sirvan de garantía ni a los derechos de los acreedores ni tampoco a los del deudor y solo sirven para incentivar actuaciones oportunistas. Lo razonable es que también se fijen esos valores mínimos de realización, al menos cuando así se hubiera interesado por los acreedores privilegiados al formular observaciones al plan. Y, en cualquier caso, en último extremo, no podemos ignorar la posibilidad que tiene el juez del concurso de poder aprobar ofertas inferiores al precio mínimo legal cuando concurran circunstancias extraordinarias que así lo justifiquen, como también razonábamos que ocurría en el caso de concurso de persona física, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 670.4, pfo. 3.º LEC.

No creemos que exista ninguna razón de peso que justifique la exclusión de que el acreedor con privilegio especial pueda concurrir a la subasta reservándose la facultad de ceder el remate a tercero. Y, es más, creemos que concurren muy buenas razones para concederle ese beneficio porque es una forma excelente de proteger más adecuadamente su posición sin merma alguna de la eficacia de la ejecución concursal.




Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.

1) ATS 1364/2019, de 13 de febrero.*

Sala de lo Civil. Ponente, Eduardo Baena Ruiz.

Reintegración concursal: Contexto.

Para rescindir un negocio jurídico mediante una acción de reintegración concursal deben tenerse en cuenta los presupuestos concursales sobre los que hay jurisprudencia consolidada. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Con cita de STS de 30 junio 2018.

 

2) STS 387/2019, de 13 de febrero.*

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Crédito contra la masa: Honorarios de letrado de adversa por reclamación frente a la concursada.

Para que el crédito por costas frente al deudor concursado pueda considerarse crédito contra la masa, debe ser posterior a la declaración de concurso. Esto es, que el crédito por costas haya nacido después de la declaración de concurso. Como el crédito por costas nace con la sentencia que las impone, la fecha de la sentencia ha de ser posterior a la declaración de concurso. Pero no basta este presupuesto. Es necesario también que la sentencia que condena en costas se haya dictado en un procedimiento continuado después de la declaración de concurso, en interés de este último, por no haber hecho uso la administración concursal de la facultad de allanamiento o, en su caso, de desistimiento, que hubiera impedido cargar a la masa directa y totalmente las correspondientes costas. Interpreta el art. 84.2.3º LC , en relación con el art. 51 LC, con cita de STS 292/2018, de 22 de mayo.

 

3) STS 388/2019, de 13 de febrero.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Créditos de derecho público: Embargo antes del concurso de bienes no necesarios, ejecución y tercería de mejor derecho.

Supuesto de hecho: Embargo de dos vehículos por la TGSS, antes del concurso, que no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y no se había aprobado el plan de liquidación.

El derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. Reproduce STS 319/2018, de 30 de mayo. En esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales, laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos. Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho.

Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer, frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución, respecto de concretos "créditos concursales" que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los arts. 89 y ss. LC, tuvieran preferencia de cobro y por su exacto importe. Mientras esté pendiente el concurso, la legitimación para instar esta tercería de mejor derecho corresponde exclusivamente a la administración concursal, en cuanto representa los intereses del concurso, y no a los titulares de los concretos créditos que se esgriman como preferentes frente al crédito de la TGSS. Caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS, que hayan justificado la estimación de la tercería de mejor derecho, sino a la masa, para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores. Conviene remarcar que en la tercería de mejor derecho la administración concursal puede oponer los "créditos concursales" que gozan de prioridad de cobro respecto del crédito de la TGSS, pero no los "créditos contra la masa". Estos tienen preferencia de cobro respecto de los créditos concursales dentro del concurso de acreedores, de acuerdo con las reglas previstas en el art. 84.3 y 4 LC, pero no fuera del concurso de acreedores. El carácter prededucible de los créditos contra la masa se aplica en el concurso de acreedores, y no en ejecuciones separadas. Esta es una de las diferencias entre la ejecución universal dentro del concurso de acreedores, cuando se opta por la liquidación, y las ejecuciones singulares separadas, realizadas por instancias judiciales o administrativas.

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.
Fuente: REFOR
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1)    STS 360/2019, de 13 de febrero.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Acuerdo extrajudicial de pagos: Créditos excluidos.

Concurso de persona física: Derecho de alimentos.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos. Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de las regla 3ª del art. 242 bis.2 LC.

Los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa.

 

2)    AAP de Lérida 29/2019, de 11 de febrero.*

Sección segunda. Ponente, Maria del Carmen Bernat Alvarez

Acuerdo Extrajudical de Pagos: Ausencia de aceptación de AC.

El concepto de "intentar un AEP", recogido en la norma para calificar a un deudor de buena fe, debe ser interpretado de forma amplia y podríamos incluir cualquier supuesto en que se ponga fin al procedimiento de AEP, incluso en los casos de incumplimiento del acuerdo alcanzado o casos de anulación del mismo". Es unánime la postura de que la interpretación del citado requisito debe ser flexible y amplia considerando cualquier supuesto en el que se ponga fin al procedimiento de AEP. En dicha interpretación se incluye, pues, el supuesto que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor.

 

3)    AAP de Barcelona 349/2019, de 11 de febrero.*

Sección 15. Ponente, Marta Cervera Martínez.

Legitimación para el ejercicio de acciones: Administración concursal.

De conformidad con el art. 54.1 LC, la legitimación para el ejercicio de una acción de nulidad de cláusula de afianzamiento frente a una entidad financiera le corresponde exclusivamente a la administración concursal, no siendo suficiente la simple conformidad que se exige en el caso de las acciones personales.

 

4)    SAP B 921/2019, de 11 de febrero.**

Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Calificación: Art. 165.1 LC

A los efectos de la calificación del concurso culpable por el retraso en la solicitud, la novación del crédito público -que exoneraría de este supuesto de responsabilidad- se produce con la concesión del aplazamiento, no con la mera solicitud. 

La condena al déficit se limita al 10%.
FUENTE: REFOR
 

insol & refor
NOTA DE AVISO 4/19: 
NUEVA PUBLICACIÓN INSOL SOBRE REESTRUCTURACIONES QUE INCLUYE COMPARATIVA INTERNACIONAL ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Informamos que la organización internacional INSOL, https://www.insol.org/  de profesionales de la insolvencia,  a la que pertenece el REFOR-CGE, integrada por las principales organizaciones de profesionales de la insolvencia a nivel mundial, ha publicado recientemente, en diciembre 2018, la siguiente publicación accesible: "European high Yield Bons Restructurings"- A User´s Guide, sobre las reesstructuraciones.


Sin perjuicio del interés general de la publicación, nos centramos en los dos siguientes cuadros que se incluyen en la misma y que destacamos:
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1)  Evolución internacional con cronograma de los acuerdos de refinanciación con hitos legales y casos más representativos 
2) Cuadro comparativo de regímenes de reestructuración de diversos países representativos: "Chapter 11" (Estados Unidos),  "Scheme of Arrangement" y "CVA, Company Voluntary Agreement" (Reino Unido), "Sauvegarde" (Francia), "Insolvenzplan" (Alemania) ,  "Acuerdos de refinanciación homologados" (España) y "Lex Agrokor" (Croacia). Al compararse los sistemas con el que conocemos de España, en una serie de categorías que a continuación reseñamos, permite una mejor comprensión de estos sistemas. Observamos características e influencias comunes (especialmente a partir de los Scheme of Arrangement del Reino Unido).
Categorías del cuadro:
-¿Deudor en posesión?
-¿Moratoria impidiendo acciones por el acreedor?
-Umbral de votación (cuantía de la reclamación)
-Clases
-"Cross class cramdown" (reestructuración forzada de la deuda aplicable a todas las categorías) 
-Orientación para la constitución de clases
-Otros




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REFOR-CGE

SJE REFOR-CGE 4/2019 - 30 de enero de 2019

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1) STSJ de Andalucía 12189/2018,de 14 de noviembre.*

 Sala de lo Social. Ponente, Francisco Manuel de la Chica Carreño

 Embargo preventivo: Efectos del concurso.

Declaración de concurso tras decretarse un embargo preventivo incoado en un procedimiento laboral. La declaración de concurso, deja sin virtualidad aquel embargo preventivo, pues por mandato del artículo 55 LC impide que se lleven a efecto ejecuciones separadas que no sean aquellas en las que exista y se trate de ejecutar una garantía real o las que se hayan iniciado con anterioridad al concurso y en el curso de las cuales se hayan trabado ejecutivamente bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. El embargo preventivo no es una garantía real, pues solo otorga un ius persequendi y un ius prioritatis (éste sobre créditos del mismo rango); y no supone actividad ejecutiva alguna. Tiene como finalidad asegurar el buen fin de la ejecución futura, pero no es una actividad ejecutiva.

La Ley Concursal prevé en el artículo 55.1 como un efecto de la declaración de concurso el bloqueo de las ejecuciones singulares -judiciales o extrajudiciales- que pudieran seguirse contra el patrimonio del deudor. Pero el propio precepto contempla dos excepciones: (i) la relativa a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado. (ii) los acreedores con garantía real que recaiga sobre bienes o derechos que no sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, como así resulta de cohonestar el artículo 55.4 LC con los artículos 56 y 57 LC (en los que se contienen las especialidades referentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes necesarios).

 

2) AJM de Pontevedra número 2 128/2018, de 23 de octubre.***

Ponente, Nuria Fachal Noguer

Garantías reales: Ejecución separada.

El presupuesto objetivo para que se paralice temporalmente el inicio o continuación de las ejecuciones de garantías reales como efecto de la declaración de concurso es que aquéllas recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. La nueva redacción del precepto introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014 sustituyó la expresión "bienes afectos" por la de "bienes necesarios", lo que supone constreñir su ámbito objetivo, de forma que la imposibilidad de continuar con la ejecución separada que da limitada a aquellos bienes que no resulten "necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada". Ya no es relevante que los  bienes sobre los que se sigue la ejecución separada estén " afectos" a la actividad de la deudora en concurso, sino que basta con que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial - artículo56 LC-. Con cita de GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., "Artículo 56 LC", Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., (Dir.), Wolters kluwer La Ley, 2016, pág. 747.

En el caso de que el acreedor con garantía real no hubiese iniciado la ejecución separada antes de la declaración de concurso, el art. 56.1 LC dispone que ya no podrá instarla "hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación": para que tenga lugar la aplicación de esta limitación a la ejecución separada de garantías reales será preciso que recaiga sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor y con la acotación temporal indicada; si se reanudasen una vez declarado el concurso, al tenor del artículo 57 LC, la competencia para conocer de la ejecución de la garantía real corresponderá al juez del concurso. Por el contrario, si la ejecución singular -judicial o extrajudicial- tiene por objeto un bien o derecho que no es necesario para la actividad empresarial o profesional del deudor, la declaración de concurso no producirá como efecto la suspensión temporal de la tramitación del procedimiento ejecutivo, que podrá continuar tramitándose sin restricciones. Con cita de AAP de Granada 2011/32166, de 24 de junio.

Algunos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias han interpretado que el plazo de un año debe computarse como máximo a efectos de aprobación de convenio o de apertura de liquidación. Reproduce el AAP de Madrid de 25 de abril de 2014.

Otros (y esta es la tesis seguida por el JM) consideran que el plazo de un año sólo debe ser computable para la hipótesis de apertura de la liquidación. Por tanto, si se ha abierto la fase convenio, el plazo ya no será computable, sino que habrá que estar al resultado final del convenio. Sería altamente contradictorio estar tramitando un convenio y afirmar que es posible la ejecución por haber transcurrido el plazo de un año sin aperturarse la liquidación. No sólo se iría contra una de las posibles soluciones del concurso sino que impedirían cualquier convenio que pudiera plantearse respecto de estos bienes que se consideran necesarios. Reproduce el AJM nº 1 de Granada de fecha 24 de julio de 2014, [AC 2014/1499]. Debemos distinguir entre el plazo para supuestos de convenio y el plazo para supuestos de liquidación. De esta forma el plazo será de un año sin que se hubiere aperturado la liquidación y siempre que no se hubiera presentado propuesta de convenio a tramitar que quedare pendiente.

 

3) AAP M 5090/2018, de 28 de septiembre.**

Sección 28. Ponente, José Manuel De Vicente Bobadilla

Concursada: Legitimación en contestación a demanda ejecutiva.

Créditos contra la masa: Ejecución.

La conformidad del AC a que se refiere el artículo 54.2 LC no resulta extensiva al trámite de oposición a la ejecución. El hecho de que después de haber presentado la oposición a la ejecución se haya aperturado la fase de liquidación del concurso tampoco es argumento para privar de capacidad para ser parte a la concursada, en virtud de principio "perpetuatio legitimationis" consagrado en el artículo 411 LEC. El indicado principio tiene su reflejo en el ámbito concursal en el artículo 145 LC, en cuya virtud, la apertura de la fase de liquidación determina el cese de los administradores sociales de la concursada persona jurídica, pero aquellos podrán continuar en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.

El único escenario que el Tribunal Supremo admite para la ejecución separada de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio. Reproduce su  propio A 201/2017 de 1 de diciembre, y 204/2015 de 13 de octubre.

Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. La prohibición de ejecuciones prevista en el art. 55 LC opera tanto sobre créditos concursales, como sobre los créditos contra la masa, y cesa con la aprobación del convenio, conforme a lo regulado en elart. 133.2 LC.

 

4) STSJ de Aragón 912/2018, de 20 de Junio.***

Sección 1. Pontente, Maria del Carmen Muñoz Juncosa

Conclusión: Embargo por TGSS de saldos existentes en cuentas.

Tras el Auto de conclusión del concurso no debe quedar ninguna actuación concursal pendiente de realizar ya que no resulta de los arts. 176 y ss LC, que el Administrador concursal pueda reservarse la facultad de efectuar una vez concluido el concurso, fuera ya de este, pagos de créditos contra la masa y disponer de bienes del deudor, puesto que una vez dictado el auto de conclusión, conforme al art. 178 LC, cesan los efectos propios de la situación concursal del deudor. Si éste continúa disponiendo de algún bien embargable, como es el caso de la existencia de fondos en su cuenta bancaria, estos pueden ser embargados por la TGSS.

No obstante, una vez concluido el concurso puede procederse a la reapertura, que conforme establece el art. 179.2 LC se producirá si aparecen bienes o derechos con posterioridad a la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa. Con cita de SAP de Sevilla de 3 de julio de 2017. La resolución de la TGSS que ha sido impugnada no resulta contraria a derecho, puesto que el Auto de conclusión del concurso había sido Publicado en el B.O.E, cuando se efectúa el embargo por la T.G.S.S.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

​SJE REFOR-CGE 2/2019 - 17 de enero de 2019

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 1) AAP de Barcelona, 7683/2018 de 3 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Masa activa: Insuficiencia y honorarios de la AC.

AC: Honorarios en concursos sin masa activa.

BEPI: CCM derivados de honorarios de la AC.

La insuficiencia de masa activa, es decir, la falta de bienes o derechos no modifica el régimen legal del reconocimiento a ser retribuida la administración concursal. Cuestión distinta es que se pueda pagar.

La incidencia que los CCM pendientes de pago puedan tener en el trámite de exoneración del pasivo insatisfecho no debe alterar el régimen de reconocimiento de estos derechos.

 

2) AAP de Barcelona 7928/2018, de 27 de diciembre.**

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

BEPI: Sin propuesta de AEP.

Mediador: No aceptación del cargo.

La falta de aceptación por varios mediadores de su designación en la fase preconcursal, con la consiguiente presentación del concurso consecutivo sin acuerdo, no puede privar al deudor concursado de su derecho a obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Esa falta de aceptación por los mediadores podría conllevar una sanción disciplinaria en sus respectivos Colegios Profesionales (obiter).

 

3) SAP B 12545/2018, de 27 de diciembre.***

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Seguro de RC: Cobertura de sanciones tributarias.

 En el seguro de responsabilidad civil suscrito por el administrador concursal, la cláusula que excluye la responsabilidad por sanciones administrativas debe considerarse nula cuando afecta a supuestos de responsabilidad profesional y no ha sido aceptada de forma específica.

 

4) SAP B 12527/2018, de 20 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Culpabilidad: Retraso en la solicitud.

Culpabilidad: Grupo de sociedades.

Concursada que impaga más de tres cuotas a la TGSS y otros organismos y retrasa su solicitud de concurso más de tres años. El hecho de que el grupo de empresas al que pertenecía mantuviese la actividad (no así la concursada) y una cierta viabilidad, no tiene por qué exonerar a la concursada de su culpabilidad por presentación tardía del concurso. Con cita del caso SPANAIR emanado de la misma sección.

 

5) SAP B 12525/2018, de 20 de diciembre.

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Solicitud de concurso: Documentación acompañada.

Culpabilidad: Presentación con numerosos errores.

Culpabilidad: Por no depósito de cuentas anuales.

La solicitud del concurso es un acto importante que exige una especial diligencia en quien quiere acogerse a los beneficios del procedimiento concursal, particularmente cuando lo que se pretende es obtener un convenio.

La suma de inexactitudes en la solicitud de concurso que en sí mismas, separadamente consideradas, no consideraríamos graves (como, por ejemplo, que existan contradicciones entre los distintos documentos aportados con la solicitud) determinan una inexactitud grave.

Es cierto que de la falta de depósito de las cuentas no resulta fácil que se pueda construir como una presunción de culpa en el agravamiento de la insolvencia. No obstante, pese a ello, lo cierto es que el legislador así la ha considerado, probablemente porque considere que la falta de aportación impide conocer a los terceros que con ella contratan cuál es la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR

LA MODIFICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Y OTRAS MODIFICACIONES DE LA LSC

A.     Más agilidad en la constitución de S.L.

La constitución de las sociedades de capital requería, hasta la fecha, aportar un certificado emitido por una entidad de crédito para acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias, en el que constase el depósito de las correspondientes cantidades en la cuenta de la sociedad (o mediante la propia entrega al notario para su depósito, algo infrecuente en la práctica). Con la modificación del artículo 62 de la LSC se permite ahora que en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se prescinda de dicho certificado si los fundadores manifiestan en la escritura de constitución que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones.

B.     Plazo efectivo del pago del dividendo

Hasta la reforma operada por la Ley 11/2018, la LSC no preveía un plazo máximo para el pago efectivo de la totalidad del dividendo acordado por la Junta General. Se ha incluido ahora un límite máximo de doce meses para el pago completo del dividendo a los socios, a contar desde la fecha del acuerdo por la Junta General.

C.      El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

Una de las medidas más esperadas es la modificación del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos, que tantos problemas interpretativos y prácticos había originado desde su entrada en vigor. En este sentido, llama la atención que ni una sola mención se incluye en el preámbulo de la Ley 11/2018 sobre los motivos de la modificación, que la doctrina había solicitado en numerosas ocasiones.

Uno de los principales motivos de la reforma es precisamente la contraposición del propio derecho de reparto de dividendos frente al interés de las sociedades de capitalizarse adecuadamente para autofinanciarse y mejorar sus condiciones de obtención de financiación ajena.

Las principales novedades introducidas por la reforma son las siguientes:

i)             La norma pierde su carácter imperativo. Se permite que se suprima o modifique esa causa de separación en los estatutos sociales, siempre que se cuente con el consentimiento de todos los socios o, en caso de que alguno se oponga, se reconozca al socio disidente del derecho a separarse. Por tanto, no sólo se permite que estatutariamente se suprima esta causa de separación, sino que los socios la regulen con requisitos o parámetros diferentes a los previstos en la Ley.

ii)           Antigüedad de la sociedad. Hasta ahora, se reconocía el derecho de separación “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. La reforma establece que el derecho se activa “transcurrido el quinto ejercicio”, para aclarar que deben haber transcurrido cinco ejercicios completos desde la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la sociedad.

iii)          Eliminación de la obligación del socio disidente de “votar a favor” del reparto de beneficios. Hasta ahora se reconocía el derecho de separación al socio “que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios”. Considerando que la propuesta del órgano de administración a la Junta General podía ser la de destinar a reservas el resultado del ejercicio, en muchas ocasiones surgían situaciones anómalas, donde formalmente había socios que pretendían realizar esa “votación a favor de la distribución”, que no es lo que se sometía a la aprobación de la Junta. El precepto ahora se matiza, al señalar que tendrá derecho de separación “el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

iv)          Porcentaje mínimo de beneficio distribuible. Se reduce el porcentaje de beneficios a repartir desde el actual tercio a un veinticinco por ciento. Además, se introduce una limitación: no existirá el derecho de separación cuando la cifra total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

v)            Concepto de beneficios. Se sustituye la redacción vigente, que se refería a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, por el concepto de “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

vi)          Período de obtención de beneficios. Hasta ahora, el derecho de separación del socio se justificaba en la obtención de beneficios del ejercicio inmediatamente anterior. Con la reforma se modifica el período de obtención de beneficios, de modo que es necesario que la sociedad haya obtenido beneficios durante “los tres ejercicios anteriores”, de modo que la interrupción de un año de pérdidas requeriría iniciar de nuevo ese cómputo.

Esta modificación es una de las que más alteran la regulación. Teniendo en cuenta además que ya no se refiere a los beneficios “propios de la explotación del objeto social”, bastaría algún elemento extraordinario, no recurrente, que provocase que en un ejercicio no haya beneficios distribuibles para que se interrumpa el mencionado periodo de tres años.

vii)         Grupos de sociedades. Se incluyen unas previsiones específicas para las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas. En particular, se reconoce el derecho de separación al socio de la sociedad dominante si la Junta General de dicha sociedad no acuerda la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los “resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior” (siempre que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante en los tres ejercicios anteriores).

viii)       Excepciones. Se añaden como excepciones en las que no resulta de aplicación el derecho de separación (además de las ya reconocidas sociedades cotizadas y a las sociedades en concurso de acreedores), a las sociedades admitidas en sistemas multilaterales de negociación (como el Mercado Alternativo Bursátil), a las sociedades anónimas deportivas y a las sociedades que estuvieran negociando acuerdos de refinanciación o propuestas anticipadas de convenios concursales.

 

SJE REFOR-CGE 1/2019 - 9 de enero de 2019

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1) STS 4330/2018, de 19 de diciembre.*

Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Reintegración: Garantías contextuales.

La constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero. Por tal motivo no es susceptible de reintegración. Reproduce la sentencia 100/2014, de 30 de abril.

En estos casos no opera la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, también cuando lo que se juzgaba era la rescisión de un afianzamiento personal (STS 295/2015, de 3 de junio). Como hemos recordado en esas sentencias, una cosa es que no resulte de aplicación la presunción perjuicio iuris et de iure del art. 71.2 LC porque en estos casos la contextualidad de estas garantías, reales y personales, excluya su gratuidad, y otra distinta la valoración de la justificación del sacrificio patrimonial que supone la prestación de la garantía, en atención de los beneficios directos o indirectos que podían derivarse para el concursado que haya prestado la garantía. Esto último es ajeno al objeto de estos tres primeros motivos, que se centran en la impugnación de la inaplicación de la presunción del art. 71.2 LC.

 

2) STS 4306/2018, de 27 de noviembre.***

Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Liquidación: Venta de unidad productiva, efectos sobre deudas laborales.

El orden jurisdiccional social es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal. Con cita de STS de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016.

En un supuesto de venta de unidad productiva en concurso de acreedores existe sucesión de empresa del art. 44 ET pese a que el que auto de adjudicación del Juez Mercantil disponga que no. Las razones son las siguientes:

En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC, sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

Por último, porque a la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/23 porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal.

Nota del autor: Con esta Sentencia el Alto Tribunal cierra definitivamente la puerta a la venta de unidades productivas en el concurso de acreedores. A los profesionales -y también a los Jueces de Instancia- que hemos defendido la conveniencia de proteger y dotar de máximas garantías a los compradores de unidades productivas, siempre nos quedará el orgullo de haber salvado decenas de miles de puestos de trabajo de empresas que se encontraban en liquidación; y la esperanza de que el legislador tome conciencia de la necesidad de blindar las responsabilidades asumidas por los inversores interesados en la compra de empresas en concurso de acreedores.


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1) S AP de Barcelona, 718/2018, de 2 de noviembre.**

Sección 15ª. Ponente, Juan F. Garnica Martín.

Plan de pagos: Posterior a concurso consecutivo de persona física.

AEAT: Crédito en concurso de persona física, tratamiento.

En el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica. Reproduce su S de 29 de junio de 2018.

Una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (“deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés. Reproduce su S de 29 de junio de 2018.

 

2) S JM 7 de Barcelona, 242/2018 de 28 de noviembre.***

Magistrado, D. Raul García Orejudo.

BEPI: Requisitos.

AEAT: Crédito en concurso de persona física, tratamiento.

 Nota: la resolución resulta de muy recomendable lectura por el extraordinario elenco de argumentos y fundamentos que proporciona.

El crédito público puede verse sometido a plan de pagos y por ello a la exoneración definitiva que recoge el sistema final de dedicación de recursos del art. 178.8 LC. Reproduce las SS AP de Baleares de 21 de septiembre de 2016 y AP de Barcelona, de 19 de julio de 2018.

Las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento efectuadas según la normativa administrativa deben supeditarse al contenido del plan de pagos aprobado judicialmente.

La exoneración supone la extinción de los créditos a los que alcanza la declaración, sin que alcance a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado.

  

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

1)  AAP de Barcelona 7523/2018, de 26 de noviembre.*
Sección 15ª. Ponente, Luis Rodríguez Vega.
Declaración y conclusión del concurso: Recurso, plazo.
El plazo para recurrir el auto de declaración y conclusión del concurso, tal y como establece el art. 20.4 LC, debe de computarse, para las partes no personadas, desde el día siguiente a la publicación de su extracto en el BOE. Ese plazo no puede ser suspendido ni por la personación del acreedor o porque este pida copia de lo actuado, ya que el acreedor tiene a su disposición los autos para consultarlos.


2)  SAP de Barcelona 11537/2018, de 23 de noviembre.**
Sección 15ª. Ponente, Manuel Díaz Muyor
Rendición de cuentas: Causas de oposición.
Oposición a la aprobación de las cuentas presentadas por el administrador concursal por entender que los datos presentados eran insuficientes, se ejercitaron acciones de reintegración y de oposición a la aprobación del convenio de forma temeraria, y gestión temeraria y dilatoria del concurso. Por más grave que pueda ser considerada la actuación de la AC (o su falta de actuación, para ser más precisos), esas cuestiones resultan en sí mismas irrelevantes como motivo de oposición a la rendición de cuentas.


3)  STS 3958/2018, de 22 de noviembre.*
Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.
Subordinación: Momento en que debe producirse la condición de PERC.
Perc: Subordinación.
La concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor, tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (en el caso, la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación. Reiteración de doctrina sentada en SSTS 134/2016, de 4 de marzo, y 239/2018, de 24 de abril.


4)  AAP de Barcelona 7366/2018, de 15 de noviembre.***
Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.
Concurso de persona física: Vivienda habitual hipotecada.
Supuesto de hecho: concurso de persona física con vivienda habitual hipotecada por debajo del valor de tasación y al corriente de pago.
El art. 155.1 LC establece que "el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva". Una vez satisfecho el crédito con privilegio especial el resto se integra en la masa activa del concurso, tal como establece el art. 155.5 LC, para el pago de los demás créditos de acuerdo con su prelación.
Ahora bien, cuando la deuda supera el valor de la garantía, y el crédito no está vencido por estar al corriente en el pago de las cuotas hipotecarias, no tiene sentido realizar el bien mientras estas circunstancias se mantengan, ya que la venta del bien hipotecado no puede beneficiar a los demás acreedores. Lo único que haríamos es perjudicar al acreedor hipotecario, que está cobrando su crédito, y a los deudores, que pierden su vivienda. Cuando la deuda es inferior al valor de tasación hay que supeditar su venta a la obtención del precio de tasación, es decir, cualquiera que sea el procedimiento seguido, venta directa o subasta.
Si las cuotas dejan de pagarse lo lógico es que el acreedor pueda instar, ante el juez del concurso la ejecución. Reproduce su A 82/2018, de 28 de junio de 2018.


Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR

SJE REFOR-CGE 37/2018 - 21 de noviembre de 2018

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1)  STS 3679/2018, de 31 de octubre. *

Sala de lo Civil. Ponente, Francisco Javier Orduña Moreno.

Calificación: Elementos objetivos y subjetivos a tomar en consideración.

Las carencias relacionadas con la gestión empresarial de la cooperativa se manifestaron prácticamente desde el primer momento (año 2001), y los miembros del consejo rector, agricultores de profesión y sin retribución por razón de su cargo, desempeñaron sus funciones huérfanos de cualquier apoyo de gestores profesionales del ámbito mercantil, contable y fiscal que pudieran advertirles de la situación real de la cooperativa, así como de sus obligaciones legales de llevanza de contabilidad. Esta circunstancia, junto con otras, es tomada en consideración por el Tribunal para exonerar de responsabilidad al pago del déficit concursal del consejo rector de la cooperativa concursada.

 

2)  STS 3680/2018, de 31 de octubre. *

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Grupo de sociedades: Concepto.

Tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que unificó, a los efectos de la Ley Concursal, lo que debía entenderse por grupo de sociedades mediante su remisión al art. 42.1 CCom, no hay duda de que el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras (SS 738/2012, de 13 de diciembre, y 431/2018, de 10 de julio). Sin perjuicio de que conforme a la jurisprudencia de esta sala este criterio de la situación de control ya resultaba de aplicación desde la promulgación de la Ley Concursal para apreciar la existencia de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC (sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 431/2018, de 10 de julio).

 

3)  STS 3678/2018, de 31 de octubre. **

Sala de lo Civil. Ponente Rafael Saraza Jimena.

Convenio: Consecuencias de la falta de comunicación del número de cuenta corriente.

La falta de comunicación en el plazo razonable de tres meses por los acreedores del número de cuenta corriente a la que debían hacerse las oportunas transferencias para el único pago previsto en el convenio aprobado en el seno del concurso, comporta su renuncia al derecho de crédito, pues así viene previsto en el propio convenio aprobado judicialmente.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. FUENTE REFOR

ESTADÍSTICAS CONCURSALES INE Tercer trimestre 2018
Acceso a:  Estadísticas del Procedimiento Concursal INE Tercer trimestre 2018. Datos provisionales
El número de deudores concursados disminuye un 5,0% en tasa anual en el tercer trimestre de 2018. El 39,6% de las empresas concursadas tienen como actividad principal el Comercio y la Construcción. Estadísticas INE
El número de deudores concursados alcanza la cifra de 1.079 en el tercer trimestre de 2018, lo que supone una disminución del 5,0% respecto al mismo periodo del año anterior. El número de empresas concursadas disminuye un 3,6% en el tercer trimestre de 2018 respecto al mismo periodo del año pasado. Mientras que el número de concursos de personas físicas baja un 8,5%.
En el total anual acumulado 2018 han disminuido los concursos totales un 1,4%, incrementándose los de personas físicas un 1,8% y disminuyendo los de personas jurídicas un 2,6%.

• El número de deudores concursados alcanza la cifra de 1.079 en el tercer trimestre de 2018, lo que supone una disminución del 5,0% respecto al mismo periodo del año anterior. El número de empresas concursadas disminuye un 3,6% en el tercer trimestre de 2018 respecto al mismo periodo del año pasado. Mientras que el número de concursos de personas físicas baja un 8,5%.

• En el total anual acumulado 2018 han disminuido los concursos totales un 1,4%, incrementándose los de personas físicas un 1,8% y disminuyendo los de personas jurídicas un 2,6%.

• Comparativa con otros trimestres de otros años: disminuye un 33% en 2018: mayor disminución en el periodo 2014-2018

• Empresas concursadas por actividad económica:  El 23,8% de las empresas concursadas tienen como actividad económica principal el Comercio y el 15,8% la Construcción. 

• Análisis por Comunidades Autónomas:  se incrementan los concursos en Madrid un 15,9% y en Cataluña un 16,2. Por el contrario, disminuyen en Andalucía y en Galicia un 28%, en Comunidad Valenciana un 13,9 y en el País Vasco un 4%.

1) S JM 6 de Madrid, de 11 de septiembre de 2018.***

Convenio de asunción: definición.

Convenio de asunción: necesidad de identificar al asuntor.

Convenio de asunción: perímetro de relaciones contractuales.

Convenio de asunción: calificación que le sigue.

El convenio de asunción es aquel negocio en el que se acuerda con un tercero determinado, junto al contenido esencial del convenio, esto es, la quita y/o espera o ambas, la adquisición del conjunto de bienes y derecho del  concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidas productivas, bajo la obligación de continuar ejerciendo la actividad empresarial o profesional del concursado propia de las unidades productivas a las que afecte. (Reproduce la Tesis doctoral UPF/2015 de ARTEAGA SAN MARTÍN, Armando Agustín -dirigida por el Prof. Dr. CERDÁ ALBERTO, Fernando-, Transmisión de empresa y unidades productivas en el concurso de acreedores).

En los convenios de asunción debe identificarse al adquirente asuntor (pueden ser varios).

El contrato de asunción aparece sujeto a las especiales previsiones concursales de los arts. 146.bis y art. 149 L.Co., de tal modo que la transmisión o venta de la empresa o rama o unidad podrá incluir dentro de su perímetro las posiciones contractuales civiles, mercantiles y laborales igualmente afectas funcionalmente a dicha actividad a continuar, junto a licencias y autorizaciones de naturaleza administrativa.

Si en el convenio de asunción el adquirente de la unidad productiva se subroga en la posición deudora del concursado, asumiendo las quitas y las esperas, la subrogación del nuevo deudor en la posición del antiguo deudor, tal como disponen los arts. 1205 y 1026 C.Civil, supone la desvinculación de éste de modo definitivo [-salvo insolvencia anterior y pública-], de tal modo que el incumplimiento del plan de pagos aceptado en la propuesta de deudas de la concursada no determinará el incumplimiento del convenio ni la ineficacia del mismo. Dicho de otro modo, la aceptación por la mayoría de los acreedores de un nuevo deudor no manifiestamente insolvente [-que extiende sus efectos a disidentes por la aprobación judicial y el efecto de la cosa juzgada-] para todas o parte de las deudas e importes del plan de pagos, supone la admisión de una irrevocable alteración del sujeto obligado al pago; de tal modo que el incumplimiento del nuevo deudor no genera acción contra el antiguo deudor, consecuencia de lo cual tales impagos no pueden suponer incumplimiento del convenio.

Con el convenio de asunción así planteado, la concursada verá extinguida la obligación de pago a los acreedores.  Los acreedores privilegiados que no se hayan adherido a la propuesta, conservarán sus derechos en el concurso.

Resultando del convenio aprobado la existencia de una única propuesta que incluye una espera nula al producirse el pago del 100% de modo inmediato para una clase de créditos, cuáles son los públicos y los laborales, tras la aprobación judicial del convenio, debe estimarse el mismo como no gravoso a los efectos del art. 167.1. inciso 2º LC, por lo que no procede abrir la fase de calificación del concurso. Con cita de Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 27-1-2016 y de 8-7-2016.

Nota: Agradecemos la gentileza de D. José María de la Cruz Bertolo que nos ha facilitado la resolución.

 

2) AAP B 6281/2018, de 16 de octubre.**

Sección 15ª. Ponente, D. JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

Concurso de persona física: Vivienda habitual.

Vivienda habitual: No enajenación.

En principio no puede excluirse la vivienda habitual de la liquidación en un concurso de persona física. Ello no obstante, no es descartable que el valor de la garantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubrirá el crédito hipotecario (recordemos que tras la Reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía ex art. 155.5º LC). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntualmente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. La realización forzosa, no beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias parece que lo más razonable es descartar la enajenación.

 

3) AAP B 6477/2018, de 24 de octubre.**

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Martin

Concurso de persona física: alimentos.

Alimentos: Iprem.

El art. 47 LC no vincula los alimentos del deudor con el salario mínimo profesional ni a ningún otro índice; solo lo conecta con la existencia de bienes bastantes para atender a sus necesidades. El criterio del IPREM parece razonable, sobre todo si se tiene en cuenta que algunos gastos que en un ámbito externo al proceso concursal se pueden considerar como alimentos, en el ámbito concursal tienen la consideración de gastos contra la masa, de forma independiente, como ocurriría en el caso de suministros energéticos y las necesidades de vivienda y transporte. Por lo tanto, a falta de alguna referencia que nos permita entender justificada una cantidad superior, creemos que el criterio del juzgado es correcto.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

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¿Cuándo puedes acogerte a la Ley de 2ª Oportunidad?: De buena fe, no puedes pagar tus deudas. Has tenido una reducción de ingresos de entre el 25% y el 100%, y es previsible que esta situación se prolongue durante más de un año. Es decir, que no puedas contar con ingresos suficientes para pagar tus deudas ahora y previsiblemente en los próximos 12 meses.

​¿Qué consigue para mí la Ley de 2ª Oportunidad?: Consigue que los procesos de recobro como llamadas a todas horas, se detengan. Igualmente saca tu nombre de las bases de datos de morosos. Se protegen tus bienes básicos, como tu vivienda familiar. Y a través de un plan de pagos, se replanifica el pago de las deudas incluyendo una quita o exoneración total o parcial. Las deudas no te perseguirán más. 

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1) SAP BIZKAIA 1282/2018, de 11 de septiembre.

Sección 4. Ponente, Edmundo Rodríguez Achutegui.

Calificación: Legitimación de los acreedores.

Calificación: Presunciones del art. 165.1 LC.

Calificación: Administradores de hecho.

Calificación: Cómplices.

Insolvencia: Concepto.

Un acreedor personado en la sección de calificación puede defender los hechos en que la Administración Concursal y Fiscal sostengan su pretensión de calificación culpable, aunque no pueden introducir otros diferentes, ni otros fundamentos jurídicos diversos con esa finalidad. Pueden incluso realizar alegaciones distintas o proponer pruebas diferentes. Y tienen, en cualquier caso, la facultad de recurrir que les otorga el art. 170.4 LC si no se estiman las pretensiones de tales partes con legitimación originaria o principal, incluso si ambas o alguna de ellas no lo hacen. La S reproduce la jurisprudencia consolidada por STS 657/2017, de 1 diciembre, STS 657/2017, de 1 diciembre, y la  STS 10/2015, de 3 febrero.

La presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165.1.1º LC supone la calificación del concurso como culpable si hubo retraso de más de dos meses en la solicitud de declaración de concurso, una vez la futura concursada constata su situación de insolvencia. El art. 165.1 LC es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o  culpa  grave  como  a  su  incidencia  causal  en  la  agravación  de  la  insolvencia. Reproduce la STS 327/2015, de 1 de junio, y cita las S de la propia Sala  núm.259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio,122/2014,de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo Por tanto cuando concurra retraso en la solicitud de concurso, se apreciará culpa grave con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, siempre que nose acredite lo contrario.

Para resolver si se presenta esta causa hay que partir del concepto de insolvencia que deriva del art. 2.2 LC, que la jurisprudencia ha precisado considerando concurre cuando hay imposibilidad de hacer frente al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. No puede confundirse con pérdidas agravadas, fondos propios negativos, desbalance patrimonial, o pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que constituye causa de disolución. Cita las SSTS 122/2014, de 1 abril y 590/2013, de 15 octubre.

El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. SSTS 772/2014, de 17 septiembre 2015, 269/2016, de 22 abril, y 490/2016, de 14 julio.

La compra de un inmueble sin solicitar informes técnicos que garanticen la posibilidad de desarrollar la actividad fabril de la sociedad, si finalmente se confirma la falta de idoneidad de la misma, comporta una responsabilidad para quien entonces era su administrador único. Si tras la compra la sociedad nombra un consejo de administración, a este no le será predicable la responsabilidad pues sus integrantes no intervinieron en la decisión de compra. Con cita de SSTS 288/2009, de 19 febrero, 432/2010, de 29 julio, 370/2011, de 9 junio, 977/2011, de 12 enero 2012, 532/2013, de 19 septiembre, 97/2016, de 19 febrero, 331/2016, de 19 mayo.

Dice el art. 172.2.1º LC que "si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. Para determinar la condición de administrador de hecho se partirá, de la doctrina sentada por STS 421/2015, de 22 julio y también de lo dispuesto en el art. 236.3 del RDL 1/2010, de 2 de julio, LSC: "... tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". Tal figura  supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general. Reproduce la STS 721/2012, de 4 diciembre.

Alguien puede ser considerado cómplice cuando, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Reproduce la STS 202/2017, de 29 marzo.

Para que se aprecie complicidad es necesario que el cómplice coopere de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable y que la cooperación se haya realizado con dolo o culpa grave. Los cómplices lo son respecto de alguna o algunas conductas que hubieran merecido la calificación de  concurso  culpable.  Cada  una  de  estas  conductas  requiere  que  se  especifique  quiénes  son  las  personas afectadas por la calificación (art. 172.2.1º LC). Con cita de las SSTS 5/2016, de 27 de enero y 202/2017, de 29 marzo.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallong

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Encabezado
SJE REFOR-CGE 29/2018 26 de septiembre de 2018

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1)  A JPI 39 de Madrid, de 1 de febrero de 2018 **

Magistrada, Dña. Lucía Legido Gil.

Concurso consecutivo: Inadmisión por inexistencia de  negociación durante la fase de acuerdo de extrajudicial de pagos.

Concurso express: Concepto.

No procede la admisión a trámite de un concurso consecutivo cuando el deudor no ha presentado un plan de pagos a sus acreedores en el acuerdo extrajudicial de pagos que le precede. Ello comportará que el deudor no podrá acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Al deudor le quedará expedita la vía del concurso por la vía ordinaria.

El concurso express regulado en el art. 176 bis 4 LC es la solución legal para el deudor que carece de bienes. La declaración y la conclusión se incluirán en una única resolución.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.