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Jurisprudencia. Especial hipotecante no deudor.

1)AJM de Madrid AJM M 32/2019, de 26 de marzo.**

Juzgado Mercantil número 6. Magistrado, Francisco Javier Vaquer Martín.

Hipotecante no deudor: Liquidación del activo.

Cuando el concursado no es deudor respecto del crédito dotado de garantía real (que recae sobre un bien del propio concursado), en cuanto limitó su intervención a otorgar la garantía sobre bienes de su propiedad, la realización de los mismos presentan esenciales especialidades dentro de la liquidación concursal; pues la necesaria realización de la totalidad del patrimonio del deudor exige la transmisión a tercero del bien gravado en garantía de deuda ajena, sin que dicha transmisión pueda afectar a la misma y determinar la cancelación de dicha carga real.

En estos casos (hipotecante no deudor) la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art. 82.3 LC), sin que sea posible su cancelación (art. 149.5 LC), pues ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir. Reproduce AAP de Murcia de 2 de febrero de 2017.

Si bien la concursada no ostenta la condición de tercer poseedor y, por lo tanto, no resulta aplicable el art. 56.4 LC, tampoco ostenta la condición de deudora; la consecuencia de todo ello es que los bienes han de transmitirse con subsistencia de la carga. Paralelamente a lo anterior, debe procederse a la modificación de la lista de acreedores, excluyendo de la misma el crédito privilegiado especial reconocido a la apelante. Reproduce AAP de Cantabria de 11 de febrero de 2015.

2)AJM PO 98/2019, de 18 de noviembre.***

Juzgado Mercantil número 2. Magistrada, Nuria Fachal Noguer.

Convenio: Constitución de hipoteca en favor de crédito privilegiado general.

Supuesto de hecho: Hipoteca unilateral constituida en fase de convenio en favor de la TGSS en garantía de la devolución de un crédito concursal privilegiado general. Incumplido el convenio y abierta la liquidación se determinó (SAP de Pontevedra nº 444/2019, de 23 de julio), que la constitución de esta carga hipotecaria en la fase de convenio no conllevaba la conversión del crédito garantizado en privilegiado especial. Sentado lo anterior, ¿es procedente la cancelación y levantamiento de la carga hipotecaria que grava la finca?

En la fase de cumplimiento del convenio es frecuente que el deudor entable negociaciones con los titulares de créditos concursales que no han quedado vinculados por el convenio, con el fin de evitar que puedan ejercitar acciones judiciales para la satisfacción de su derecho o puedan hacer uso de las facultades de autotutela que les confiere el ordenamiento jurídico. Generalmente se entablan negociaciones de este tipo con acreedores públicos, con el fin de obtener un aplazamiento en la exigibilidad del crédito, que permita al deudor obtener recursos económicos con los que hacer frente a los compromisos de pago contraídos. En garantía del aplazamiento, los acreedores públicos exigirán el reforzamiento de las garantías que aseguren el cobro de su crédito, generalmente mediante la constitución de hipotecas unilaterales.

Si uno de los créditos concursales incluido en la lista de acreedores fue clasificado como crédito privilegiado especial, el art. 155.1 LC dispone que su pago habrá de atenderse con cargo al bien o derecho afecto. Mas si su clasificación fue la de privilegiado general, el hecho de que se haya constituido en fase de convenio una carga hipotecaria para reforzar su garantía de pago, no convierte al crédito en privilegiado especial ni permite que, con el producto de la realización del bien gravado, pueda atenderse con preferencia el pago del crédito garantizado. Por tanto, la carga hipotecaria constituida en la fase de cumplimiento de convenio no implica, una vez que se ha producido la apertura de la fase de liquidación, que hayan de observarse las previsiones del artículo 155 LC para la enajenación del bien que, en efecto, se encuentra gravado, pero la carga no concede en el concurso el pretendido privilegio especial.

El hecho de que no se reconozca a ese acreedor con la categoría de privilegiado especial, no comporta que pueda cancelarse la carga.

En consecuencia, la única opción legalmente admisible será la misma que se propone para la carga hipotecaria constituida por el hipotecante no deudor. En efecto, si la carga hipotecaria no pierde su validez y eficacia por la apertura de la liquidación concursal, ni resulta factible atender el pago del crédito garantizado con el producto del bien afecto, la transmisión del bien o derecho gravado habrá de tener lugar con subsistencia de la garantía.

Conviene introducir alguna matización, pues si la constitución de la garantía real hubiese tenido lugar en fraude de los derechos de los restantes acreedores, su eficacia podrá ser atacada por medio de la acción revocatoria civil. No procedería la acción de reintegración concursal por ser un acto de disposición patrimonial posterior a la declaración de concurso. Cita STS nº 198/2017, de 23 de marzo.





Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.lic aquí para editar.

​La posición de la AEAT en los procesos concursales
1. ASISTENCIA DE LA AEAT A LA JUNTA DE ACREEDORES.
Postura de la AEAT ante las Propuestas de Convenio y la asistencia a las Juntas correspondientes.

Desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y con la nueva estructura que introdujo en la clasificación y calificación de los créditos concursales, la Agencia Tributaria efectivamente ha venido siendo titular en un número significativo de concursos, de créditos que por imperativo de la Ley se ven sometidos a las condiciones de pago que se pacten a través de las Juntas de Acreedores. Por tanto, la AEAT, como el resto de agentes que participan en las Juntas de Acreedores, actúa en defensa de sus intereses en las mismas condiciones que el resto, si bien condicionada en gran parte por representar un tipo de créditos –el crédito público-, instrumento esencial para la satisfacción del interés general.

Precisamente por representar esos créditos, la Agencia Tributaria debe ser especialmente exigente a la hora de evaluar las condiciones de pago contempladas en las propuestas de convenio que son sometidas a la aceptación por los acreedores. Así, es determinante para que adopte la decisión de apoyar una determinada propuesta que ésta contenga unas condiciones de pago que indudablemente redunden en el beneficio del crédito público que se verá afectado por el convenio.

Para conseguir este objetivo, ante las diversas propuestas de convenio se atiende a distintos factores, entre los que cabe destacar la existencia o no de quitas, la duración de las posibles esperas y la proporción del crédito de la Agencia Tributaria que se verá afectada por la posible propuesta de convenio que resulte aprobada, respecto del total de los créditos de la Agencia en el concurso.

En definitiva, la AEAT trata de potenciar su participación en las Juntas de Acreedores y los Convenios correspondientes, si bien para ello es necesario que las propuestas que se planteen sean asumibles dentro de los parámetros indicados.

2. PROBLEMAS DE LIQUIDEZ CON VIABILIDAD DE LA CONCURSADA.
Aplicación del artículo 84.3 de la Ley Concursal y las posibilidades de modificar el criterio del vencimiento en los créditos contra la masa.

El artículo 84.3 de la Ley Concursal (redactado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003) mantiene la regla de pago a la fecha de vencimiento de los créditos contra la masa, pero introduce la posibilidad de que la administración concursal pueda alterar el criterio del pago a la fecha de vencimiento “cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa”.

A su vez, el mencionado artículo contiene una salvedad muy importante “esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, alimenticios o ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social".

La razón de esta salvedad se encuentra en que los créditos tributarios son indisponibles, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La defensa de estos créditos está amparada por un interés general, al contrario que los créditos de los que son titulares los acreedores privados. La Administración tributaria no puede acordar que el pago de sus créditos se realice de forma distinta a la prevista en la Ley y los reglamentos de desarrollo.

Además, la experiencia demostraba que, con anterioridad a la reforma, la postergación en el pago de los créditos públicos contra la masa era práctica frecuente, a pesar de que ya se establecía que debían satisfacerse a sus respectivos vencimientos (art. 154.2 LC anterior a la reforma). Se atendía antes el pago de los créditos de los acreedores privados que los créditos públicos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en el apartado 2 del artículo 176.bis LC se contempla un orden de pago de los créditos contra la masa diferente al regulado en el artículo 84 (cuando la administración concursal estime la insuficiencia en la masa activa para pagarlos y lo comunique al juez del concurso, el cual deberá ponerlo de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas). En este orden de pago ya no se atiende al vencimiento de los créditos contra la masa y se otorgaría preferencia al pago de otras categorías de créditos antes que al grupo de los demás créditos contra la masa, que figura en último lugar, y es en el que se encontraría el crédito público. De modo que si la administración concursal detecta que no va a haber masa activa suficiente para satisfacer los créditos contra la masa de acuerdo con el artículo 176.bis, debe ponerlo de manifiesto en el Juzgado, y desde ese momento se contempla un orden de pago en el que los créditos tributarios son postergados.

3. PRESENTACIÓN DE AUTOLIQUIDACIONES EN CASO DE FALTA DE CONTABILIDAD.
Necesidad de denuncia del delito tipificado en el artículo 259.1.6º del Código Penal.

En ocasiones, la administración concursal se encuentra con situaciones en las que el concursado y sus administradores incumplen el deber de colaboración e información contemplado en el artículo 42 de la Ley Concursal.

En particular, esa falta de colaboración puede provocar consecuencias extremadamente graves cuando se acompaña de un incumplimiento de las obligaciones mercantiles y contables básicas en la realización de la actividad, lo que determina que la administración concursal no pueda disponer de la información imprescindible para desarrollar las funciones inherentes a sus facultades, como puede ser la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.

Ni la legislación concursal ni la legislación tributaria contemplan que la situación descrita pueda eximir a la sociedad concursada de la llevanza de la contabilidad y de la presentación de las declaraciones y autoliquidaciones tributarias, por lo que la administración concursal deberá adoptar las medidas que correspondan para el cumplimiento de dichas obligaciones. El planteamiento de la cuestión refiere que se trata de un concurso necesario, esto es, a solicitud de los acreedores, pero si se ha dictado un auto judicial declarando el concurso es porque el análisis de los ingresos y gastos de la entidad, así como de su activo y pasivo, han puesto de manifiesto una situación de insolvencia y la posibilidad de suspender pagos. Por tanto, hay una situación patrimonial de partida.

Ante el conocimiento de estos hechos, la respuesta por parte de la administración concursal viene prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, en el que se señala que el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad implica que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable, lo que debe ser instado por la administración concursal en el informe de calificación a presentar ante el juez del concurso, con las consecuencias que ello lleva aparejadas (posibilidad de inhabilitación de las personas afectadas y posibilidad de embargar sus bienes y derechos).

Además, existe la posibilidad de proceder a la inmediata denuncia de los hechos ante las autoridades del orden jurisdiccional penal, al estar tipificada dicha conducta como un delito de insolvencia punible en el artículo 259.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el cual dispone:

“1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

(…)

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.”

El propio artículo 259.3 del Código Penal señala que también es constitutiva de delito la realización de los hechos reflejados en el apartado 1 cuando se hubieran cometido por imprudencia, imponiendo en ese caso una pena de prisión y multa de menor duración.

Según aclara el apartado 5 del mismo artículo 259, se trata de un delito que puede perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de su continuación, por lo que no se aprecia motivo alguno que justifique que, ante el conocimiento de hechos constitutivos del mismo por parte de la administración concursal, no se proceda a la inmediata denuncia por dicha administración para que sean objeto de análisis por los órganos competentes del orden jurisdiccional penal.

De ser llevadas a cabo ambas actuaciones por parte de la administración concursal, se tendrán en cuenta las mismas por la Administración Tributaria, junto con el resto de circunstancias concurrentes, a la hora de apreciar si se ha obrado con la diligencia necesaria y determinar la existencia o no de responsabilidades tributarias derivadas de la falta de presentación de las autoliquidaciones por la inexistencia de información contable, conforme a lo previsto en los artículos 41 y siguientes de la LGT.

4. BAJA EN EL CENSO DE EMPRESARIOS, PROFESIONALES Y RETENEDORES.
Requisitos y forma de tramitación.

Las sociedades extinguidas deberán acompañar la declaración censal de baja, además de con la escritura pública y certificado de la cancelación efectiva de los asientos en el Registro público correspondiente, con los documentos que acrediten la identidad, porcentajes y cuotas de los socios liquidadores o de la entidad resultante del proceso de absorción, fusión o escisión total. Si constan como tal en la escritura pública o en los documentos que acrediten la extinción, no sería necesario aportar nuevos documentos. Por tanto, los datos indicados son necesarios para tramitar la baja en el censo de empresarios de la entidad y deberán adoptarse las medidas que correspondan para obtener la información.

La baja en el censo de empresarios de sociedades extinguidas debe presentarse en el plazo de un mes desde que se haya realizado la cancelación efectiva de los correspondientes asientos en el Registro Mercantil. Entendemos que el hecho de que corresponda al procurador/procuradora de la concursada la tramitación de la extinción de la sociedad ante el Registro Mercantil, no altera sobre quién recae la obligación de presentar la baja en el censo de empresarios, que es la administración concursal. Tratándose de un Registro público y existiendo un interés legítimo se debe conseguir la información.

5. COMPENSACIÓN DE OFICIO.
Compensación de créditos contra la masa por parte de la AEAT.

La controvertida cuestión relativa a la compensación de créditos contra la masa ha quedado resuelta por la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante TEAC) de fecha 26 de febrero de 2019, R.G. 217-2018, dictada en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, en la que se establece el siguiente criterio:

"1.- La prohibición de ejecuciones prevista en el art. 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, opera tanto sobre créditos concursales como sobre los créditos contra la masa.

2.- No es posible ejecutar singularmente una deuda contra la masa una vez abierta la fase de liquidación, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo según la cual no cabe una interpretación simplemente literal de la regla del apartado 4 del artículo 84 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sino que es precisa su interpretación sistemática con el resto de los preceptos de la Ley Concursal y en particular con los artículos 8.3º, 55, 56 y 57.3.

3.- La compensación de oficio constituye un acto de ejecución singular contra el patrimonio del deudor que no puede ser dictado por la Administración tributaria sin plantear previamente un incidente concursal ante el Juez del Concurso."

En la citada Resolución se hace mención a la existencia de una Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 13 de marzo de 2017, dictada en el recurso de casación 1632/2014, que llega a una conclusión diferente, señalando:

“1.- La pretensión de aplicar, siquiera analógicamente, el art. 58 de la Ley Concursal a los créditos contra la masa no puede ser estimada. Justamente por no tratarse de créditos concursales, no son aplicables los efectos que respecto de tales créditos prevé la sección tercera del capítulo segundo del título tercero de la Ley Concursal, arts. 58 a 60 . Los créditos contra la masa pueden compensarse con créditos del concursado, deberán pagarse con los intereses, legales o pactados, que se devenguen, no se suspende el derecho de retención ni se interrumpe la prescripción de la acción para exigir su pago.

2.- Debemos recordar lo que afirmamos en la sentencia 428/2014, de 24 julio , con cita de la 46/2013, de 18 de febrero . En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos anteriores frente al deudor común formen parte de la masa pasiva (art. 49 de la Ley Concursal) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum , que impiden, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Esa es la razón por la que el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso.

Pero si el crédito no es concursal, sino contra la masa, no se integra en la masa pasiva del concurso, no está sujeto a las reglas de la par condicio creditorum, y puede ser pagado al margen de la solución concursal alcanzada, sea la de convenio o la de liquidación.

3.- Por otra parte, frente a lo afirmado en el recurso, si la compensación está correctamente efectuada, no se vulnera la exigencia de que el crédito contra la masa sea pagado a su vencimiento, tal como prevé el art. 84.3 y antes el art. 154.2 de la Ley Concursal , puesto que para que proceda la compensación, las deudas a compensar deben estar vencidas (art. 1196.3 del Código Civil)”

No obstante, la mencionada Resolución del TEAC, considerando que se trata de un pronunciamiento aislado del Tribunal Supremo, fija un criterio contrario, que es vinculante para la Administración tributaria conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 de la LGT, por lo que, mientras no exista un nuevo pronunciamiento sobre la materia, de acuerdo con la citada Resolución del TEAC, la AEAT no procederá a realizar compensaciones de oficio.

6. PROBLEMAS DE GESTIÓN EN REAPERTURAS DE CONCURSOS.
Modos de comunicación a la AEAT de las reaperturas de concursos.

El artículo 21.4 de la Ley concursal, en la redacción dada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, imponía a la administración concursal la obligación de comunicar a la AEAT la declaración de concurso por los medios que ésta habilitase en su Sede electrónica.

El artículo 33 g) 1º de la Ley Concursal, en la redacción dada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, reforzó esta obligación al establecer como funciones de secretaría de los administradores concursales la “comunicación electrónica de la declaración de concurso a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social”.

Con el fin de atender el mandato establecido en el artículo 21.4 LC, la Agencia Tributaria introdujo en su Sede electrónica un formulario que deberá cumplimentar el administrador concursal. Dicho formulario permite comunicar los mismos datos que figuran en el extracto de publicación del concurso en el BOE a que se refiere el artículo 23.1 LC.

No se permite presentar otro formulario de comunicación de concurso con el mismo número de procedimiento y Juzgado porque podría provocar una duplicidad de expedientes.

La Ley concursal, al regular la reapertura del concurso, no prevé una obligación similar de comunicación en la sede electrónica. A la reapertura de concurso, tal como dispone el artículo 179 de la Ley Concursal, “se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.” Por lo tanto, con el sistema actual, y dado que no se puede hacer uso del formulario anteriormente mencionado (al coincidir número de procedimiento y Juzgado), la forma de poner en conocimiento de la AEAT la reapertura del concurso sería mediante el envío de un correo electrónico a la dirección habilitada, adjuntando la documentación necesaria.

7. FACTURAS RECTIFICATIVAS DE IVA EN LAS CERTIFICACIONES DE LA AEAT.
Identificación de las facturas rectificativas cuando se incluyen en las certificaciones de la AEAT.

En la certificación de deudas que emite la AEAT, se incluye una cláusula genérica relativa a las facturas rectificativas de IVA:

“A la deuda recogida en el presente certificado se deberá añadir por parte de la administración concursal toda aquella nacida de las autoliquidaciones derivadas de la modificación de las bases imponibles de IVA como consecuencia de la emisión de facturas rectificativas correspondientes, ello de acuerdo con lo establecido en los artículo 80.Tres, 99.Tres y 114 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre”.

Si se producen dichas modificaciones y se incluyen en las certificaciones subsiguientes, la Administración Concursal deberá llevar un adecuado control para poder relacionarlas con el ejercicio correspondiente.

Tampoco debería existir problema de identificación en caso de liquidaciones practicadas por la AEAT, ya que dichas liquidaciones habrán sido notificadas convenientemente y de su contenido se podrá conocer sin lugar a dudas el ejercicio y el concepto al que se refieren.

8. ACUERDOS SINGULARES.
Posibilidades de suscripción de estos acuerdos, incluso en situaciones preconcursales, para favorecer la continuidad de las empresas viables.

La suscripción de acuerdos singulares (artículos 164 LGT y 10 LGP) está prevista como un instrumento para facilitar el cobro por parte de la AEAT, pero también para facilitar el pago de las deudas al concursado. A la propia AEAT le interesa su suscripción y ha tratado de potenciar su utilización, hasta el punto de que se ha convertido en el marco general de las condiciones para la satisfacción del crédito tributario con calificación de privilegiado dentro del proceso concursal.

Precisamente para facilitar su suscripción, el acuerdo singular podrá contener aquellas condiciones y garantías que se estimen necesarias para la mejor recuperación del crédito público (al tratarse de un acuerdo especial, en él caben distintos tipos de pactos y cláusulas relativos a plazos, periodicidad de pagos, garantías y su formalización, etc.).

Sin embargo, sí que deben tenerse en cuenta una serie de requisitos mínimos:

En primer lugar, el acuerdo en cuestión incluirá unas condiciones singulares de pago que no pueden ser más favorables para el deudor que las recogidas en el Convenio o Acuerdo que ponga fin al proceso concursal.

El límite temporal hasta el cual la AEAT va a suscribir acuerdos singulares respecto de su crédito privilegiado lo constituye la fecha de eficacia del convenio de acreedores establecida en el artículo 133.1 de la Ley Concursal, eficacia que se produce desde la fecha de la sentencia que apruebe el convenio, salvo que el Juez acuerde retrasar esa eficacia a la fecha en que la sentencia alcance firmeza.

Así mismo, será necesario haber satisfecho todos los créditos calificados como créditos contra la masa, así como, si los hubiera, los créditos originados con posterioridad a la fecha de eficacia del convenio general suscrito. Su vigencia quedará condicionada al cumplimiento de las obligaciones corrientes.

Finalmente, en cuanto a las situaciones preconcursales, es preciso señalar que el acuerdo singular solo puede utilizarse dentro del proceso concursal, mientras que, por otro lado, los créditos de Derecho Público no pueden verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos (mecanismo previsto para las situaciones preconcursales). Lo que sí podrá solicitar el deudor es el aplazamiento/fraccionamiento de las deudas vigentes, de acuerdo con la regulación prevista en la LGT y su normativa de desarrollo.


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Jurisprudencia. Especial acciones directas del art. 1597 CCv y DA 6ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio vs concurso de acreedores.

 

1)AAP BI 1283/2019, de 28 de junio.**

Sección 4. Ponente, Edmundo Rodríguez Achutegui.

Acción directa: Ejercicio antes de la declaración de concurso.

El art. 50.3 LC impide que una vez declarado el concurso se presenten demandas en ejercicio de la acción directa del art. 1597 CCv ante el JPI. A su vez el art. 51 bis 2 dispone la suspensión de los juicios en trámite, declarado el concurso, en que se ejercite la acción del art. 1597 CCv. A los acreedores que menciona la parte apelante en su solicitud que pretendan el ejercicio de la acción directa extrajudicialmente le son de aplicación tales previsiones normativas, y habrán de acudir al concurso a hacer valer su derecho, sin que la reclamación extrajudicial o judicial tenga eficacia a partir de que sea declarado. Cita los AA AP Álava, Secc. 1ª, 20 de septiembre de 2012, y 169/2013, de 7 noviembre; así como AAP Vizcaya, Secc. 4ª, 509/2019, de 27 de marzo.

Los conflictos de competencia negativos surgidos entre JJPI y JJMM en materia de consignación se han resuelto por el TS en SS de 30 octubre 2012 y 4 diciembre 2012, considerando inaplicable el art.50 LC, ya que el expediente de consignación no afecta al patrimonio del deudor concursado, concluyendo la competencia de los Juzgados de 1ª Instancia. Es decir, la competencia objetiva para conocer de esta clase de expedientes no corresponde a los JJMM que tramitan el concurso, sino a los JJPI, aunque no cabrá consignación liberatoria una vez declarado el concurso por mandato del art. 50.3 LC.

Nota: En idéntico sentido AAP BI 1282/2019, de 25 de junio.

2)AAP BI 1206/2019, de 28 de junio.**

Sección 4. Ponente, María Lourdes Arranz Freijo.

Acción directa: Ejercicio de acciones tras la declaración del concurso.

El art. 50.3 LC impide que una vez declarado el concurso se presenten demandas en ejercicio de la acción directa del art. 1597 CCv ante el JPI. Por otro lado el art. 51 bis 2 LC dispone la suspensión de los juicios en trámite, declarado el concurso, en que se ejercite la acción del art. 1597 CCv. Por tanto si los acreedores pretenden el ejercicio de la acción directa extrajudicialmente, se toparán con tales normas y tendrán que acudir al concurso a hacer valer su derecho, sin que la reclamación extrajudicial o judicial tenga eficacia a partir de que sea declarado. Cita los AA AP Álava, Secc. 1ª, 20 de septiembre de 2012, y 169/2013, de 7 noviembre.

Tras la declaración de concurso no es posible que la recurrente, dueña de la obra, consigne el importe a la vista de las reclamaciones que al tiempo puedan realizar la deudora concursada y los terceros que pretendieran hacer valer su acción directa conforme al art. 1597 CCv. No es posible, porque para cuando se ha presentado la demanda incidental en la que pretende se declare bien hecha la consignación, ya se ha declarado el concurso.

3)SJM PO 524/2019, de 20 de mayo.***

Magistrado, Nuria Fachal Noguer.

Acción directa DA 6ª de la Ley 9/2013 (transportes): Resistencia frente al concurso.

Frente a lo que ocurre en el caso de la acción directa del artículo 1597 CCv, la acción directa concedida al porteador efectivo en DA 6ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio, resulta inmune a la excepción de pago que pudiera aducir el cargador contractual o cualquiera de los intermediarios quienes, de este modo, podrán verse obligados a hacer frente, más de una vez, al pago de un mismo porte, sin perjuicio del derecho repetición de quien hubiera respondido ante el actor (Reproduce Martín Castro, Mª de la Paz en RDM nº 308/2018).

En consecuencia para el caso de concurso del transportista intermediario: i) la acción  directa es resistente al concurso y, si el porteador contractual no hubiese abonado la cantidad debida al transportista efectivo, éste podrá dirigirse contra el cargador por la suma que se le adeuda; ii) el crédito del transportista efectivo será reconocido en el concurso del intermediario como crédito concursal (la inclusión de su derecho de crédito en la lista de acreedores que confecciona la administración concursal ni bloquea ni impide el ejercicio de la acción directa frente al cargador, que es inmune al concurso del porteador contractual) y, en caso de pago de los portes por el cargador como consecuencia del ejercicio de la acción directa, éste quedará subrogado en el crédito que ostentaba el transportista efectivo; y, iii) en el inventario de la masa activa figurará el derecho de crédito que ostenta el intermediario concursado frente al cargador, si éste no hubiese abonado el precio pactado a fecha de declaración de concurso.




Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga.quí para editar.

Todo lo que necesitas saber sobre la Ley de Segunda Oportunidad
Por Redaccion DJ - 29 enero, 2020

En España, la Ley de Segunda Oportunidad entra en vigor en el año 2015 para ofrecer una alternativa a las personas y empresas autónomas que no cuentan con la liquidez necesaria para cumplir con sus compromisos financieros. A continuación, daremos los detalles de las condiciones para optar por este recurso y los casos en los que se puede solicitar la aplicación de esta ley.

Qué es la Ley de Segunda Oportunidad
La Ley de Segunda Oportunidad es un mecanismo legal al que las personas particulares o empresas autónomas pueden recurrir en caso de encontrarse en una situación de insolvencia, es decir, en aquellos momentos en los cuales no son capaces de cumplir con sus obligaciones financieras. Tal como su nombre indica, esta ley tiene la finalidad de ofrecer una segunda oportunidad para encontrar un equilibrio en el pago de las deudas adquiridas, que por situaciones difíciles, las personas no han podido resolver.

Este mecanismo es una alternativa para ayudar a quienes hayan intentado emprender en un nuevo negocio y no hayan obtenido el éxito deseado, con la intención de que tengan la oportunidad de recuperar su estabilidad financiera mediante un acuerdo con los acreedores, de maners que les permita exonerar o flexibilizar las cuotas de pago de las deudas adquiridas.

A quién acudir para solicitar asesoría sobre la Ley de Segunda Oportunidad
Para poder optar por los beneficios que supone la aplicación de esta Ley, la persona afectada debe cumplir con ciertos requisitos. En estos casos, lo mejor es contar con la asesoría de abogados profesionales, como los que Defensa del Deudor ofrece, para que cada persona esté informada sobre el procedimiento que debe seguir y, saber si su caso cumple con las condiciones requeridas.

El procedimiento legal por el cual se puede obtener la exoneración de una deuda se denomina “concurso de acreedores para personas físicas”, en el cual, la persona afectada deberá demostrar que no cuenta con las condiciones económicas para cumplir con el pago de sus deudas. En cuanto a esto, la asesoría de un abogado especializado en la Ley de Segunda Oportunidad es necesaria para obtener todo el apoyo y la guía apropiada que permita que el deudor logre demostrar de forma exitosa sus razones y pueda lograr una disminución del déficit financiero.

Pasos a seguir para aplicar la Ley de Segunda Oportunidad según recomienda Defensa del Deudor
La empresa Defensa del Deudor cuenta con una amplia trayectoria en casos de aplicación de la Ley segunda oportunidad con un equipo de abogados deudas especializados, que ofrecen una atención personalizada en la que se presta mucha atención a cada uno de los detalles que puedan ayudar a la persona a liberarse de las deudas. Sus servicios están orientados a evaluar cada caso para determinar si se cumplen las condiciones que se necesitan para optar por los beneficios de la Ley y, acompañar a cada uno de sus clientes durante todo el proceso.

En este sentido, el primer paso es acudir a un abogado que preste la asesoría necesaria, donde se preparará toda la información pertinente para presentar la solicitud ante un juez. Es importante tener en cuenta que en el proceso deben estar involucrados un abogado y un procurador y, es necesario que se haya intentado un acuerdo extrajudicial con los acreedores antes de comenzar el procedimiento judicial.

En Defensa del Deudor se aseguran de que cada uno de sus clientes cuenten con todos los requisitos y de que tengan conocimiento de las excepciones de la ley. De esta manera cada uno de sus clientes podrá estar al tanto de las deudas que no podrán ser exoneradas. Con la finalidad de prestar el mejor servicio, se encargan de la asesoría de los acuerdos extrajudiciales con los acreedores, en los que se busca una renegociación de las deudas y, en caso de no lograr un acuerdo, proceden a la preparación de los documentos para recurrir al procedimiento judicial.

En qué casos se puede apelar a la Ley de Segunda Oportunidad
Para apelar a la Ley Segunda Oportunidad, la persona debe demostrar que no cuenta con la cantidad de dinero necesaria para cumplir con sus deudas, ya que el fallo a favor del deudor depende de condiciones específicas demostrables. Una de estas condiciones, consiste en tener pruebas de que la persona ha actuado de buena fe, es decir, que los impagos han sido producto de las dificultades financieras y no por descuido o mala intención.

La ley está diseñada para que cualquier persona, física o natural y empresas autónomas, que se encuentren en una difícil situación financiera puedan liberarse de sus deudas para tener un nuevo comienzo y recuperar su estabilidad económica. Desafortunadamente, no todas las deudas pueden ser exoneradas, tal es el caso de aquellas que responden a compromisos de manutención familiar y responsabilidad social. Lo que hace fundamental que tengas la asesoría adecuada para garantizar los mejores beneficios.

En Defensa del Deudor podrás contar con expertos dispuestos a conocer con detalle cada uno de los aspectos de tu caso, cuyo objetivo es informarte sobre si puedes ser beneficiado por la Ley de Segunda Oportunidad. De ser así, esta empresa comenzará todo el proceso en tu nombre, en el que tendrás garantizado un asesoramiento legal en cada etapa del proceso, con el compromiso de tener éxito.

Cuánto tiempo tarda el proceso
Como en cualquier otro trámite judicial, se tratan de procedimientos que pueden tomar varios meses, ya que cada caso presenta condiciones particulares. El tiempo estipulado por la ley para la primera fase comprende entre dos y cuatro meses, pero esto depende de las condiciones de cada situación.

Para lograr optimizar el tiempo de espera, se aconseja buscar la asesoría de profesionales expertos en el área, que te ayuden a cumplir con los requisitos y toda la documentación necesaria que pruebe tus condiciones. Esto facilitará que la evaluación sea más precisa y obtengas las reducciones necesarias que te ayuden a superar la etapa crítica de las deudas.

El lado positivo es que, una vez presentada la solicitud, se detienen los embargos y se congelan los intereses para evitar que las deudas sigan aumentando. Lo que te permitirá obtener un poco más de tiempo y tranquilidad.

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1)STS 24/2020, de 16 de enero.**

Sala Primera. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Fianza: Calificación del crédito en supuestos de subrogación.
Responsabilidad de administradores: Pago por el fiador al acreedor tras el nacimiento de la causa de disolución del deudor principal.

La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital prevista en el art. 367 LSC, que se anuda al incumplimiento de los deberes legales de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución, lo es respecto de las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución. Se entiende por deudas posteriores, las que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución. Reproduce textualmente STS 716/2018, de 19 de diciembre.

La póliza de crédito concedida a la sociedad y afianzada por es anterior a la aparición de la causa de disolución. El pago al acreedor principal hecho como consecuencia del incumplimiento de la sociedad, es posterior a la aparición de la causa de disolución. La cuestión controvertida gira en torno a la determinación de cuándo se entiende que nació la deuda social reclamada por la fiadora: con la póliza de crédito afianzada o con el pago del fiador al acreedor principal.

El derecho del fiador a reclamar de la sociedad deudora lo pagado no es propiamente una nueva deuda social, sino una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor. El fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso (art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 CC). Reproduce STS 761/2015, de 30 de diciembre.

Aunque el fiador asuma la condición de acreedor frente a la sociedad deudora principal, respecto de lo pagado al acreedor principal, como consecuencia de la fianza, a los efectos previstos en el art. 367 LSC no cabe hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla. Cuando menos por lo que respecta al importe de la deuda satisfecha y sus intereses. El pago por el fiador de una deuda social con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución no supone el nacimiento de una nueva deuda social para hacer responsable de ella al administrador que incumplió los deberes de disolución, sino, en su caso, la legitimación del fiador para reclamar frente a la sociedad la deuda social satisfecha y sus intereses.

Cuestión distinta podría ser en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso.

Nota del autor: A continuación obiter dicta, la Sentencia extrapola la casuística al concurso de acreedores mediante un sencillo pero interesante razonamiento a pesar de que ello no sea objeto de discusión.

La solución alcanzada guarda relación lógica con el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC. El pago del fiador, con posterioridad a la declaración de concurso, le legitima para sustituir al acreedor originario como titular del crédito, que seguirá siendo concursal y no contra la masa.



2)AAP B 10393/2019, de 20 de diciembre.*

Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Concurso necesario: Acreditación de la deuda.

Al tiempo de instarse el concurso, tan sólo puede examinarse, en relación con el presupuesto de la legitimación, si se aporta el "documento acreditativo" del crédito, entendido como un soporte documental dotado de una mínima apariencia de regularidad que, de acuerdo con un criterio de normalidad en el sector de que se trate, proporcione no ya la seguridad de su existencia sino un razonable grado de verosimilitud. Reproduce AA de la misma Sección de 5 de diciembre de 2018 y de 11 de octubre de 2010.




Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.


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1)STS 4156/2019, de 12 de noviembre.**

Sala de lo Social. Ponente, María Luz García Paredes.

Unidad productiva: Sucesión empresarial en las deudas derivadas de la extinción de relaciones laborales.

La adjudicación de una unidad productiva en el procedimiento concursal conlleva la aplicación del art. 44 del ET, en tanto que es norma imperativa aplicable en cualquier supuesto de trasmisión de empresa que conlleva cambio de titularidad, sin que la existencia de un concurso de acreedores lo haga inaplicable, de forma que el adjudicatario pasa a ocupar la posición del empleador concursado y respecto de sus trabajadores. Reitera doctrina sentada en SSTS de 26 de abril y 27 de noviembre de 2018.

Lo que es acorde con el art. 148.4 LC, en el que no se excluye la sucesión de empresa en los casos de adjudicación de una unidad productiva de la concursada, sino que, precisamente, dicho precepto remite al art. 64 LC cuando "las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales, traslados, suspensiones o extinciones colectivas de los contratos”. Si la adquisición de la unidad productiva no supusiera tal sucesión, dicha remisión sería superflua porque no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora y el plan de liquidación se limitaría a contemplar las condiciones de la realización de los bienes y derechos del concurso, sin necesidad de previsión alguna respecto de la situación de los trabajadores.

El interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes.

 

2)ATS 12885/2019, de 12 de noviembre.**

Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Unidad productiva: Competencia de los Juzgados de lo Social para conocer sobre la extinción de las relaciones laborales.

Sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( artículo 44ET) es competencia de la jurisdicción social. Reitera STS de 29 de octubre de 2014 y Autos de 9 de diciembre de 2015 y de 9 de marzo de 2016 de la Sala de Conflictos. Reiterado igualmente en ATS 12609/2019 de la misma fecha.

 

3) Decreto JMB, de 9 enero de 2020.**

Juzgado Mercantil 9. Ldo. de la administración de Justicia, Francesc-Xavier Rafí i Roig.

Subasta: Derecho de adquisición preferente.

En supuestos de venta pública en subasta judicial existe derecho de adquisición preferente. Reproduce doctrina de STS 663/1994, de 30 de junio; 790/2011, de 4 de abril; y 842/2013, de 21 de enero; y S SAP 2646/2019 de 13 de mayo.

En consecuencia, debe aprobarse el remate a favor del mejor postor pero con la peculiaridad de, inmediatamente, suspender el plazo que éste tiene para consignar el resto del precio del remate y conceder, paralelamente, a los arrendatarios el plazo de 30 días para que puedan ejercer el derecho de tanteo.

Para ello, el letrado de la administración de justicia exigirá al arrendatario consignar el depósito que fue preceptivo para participar en la subasta, y si finalmente se ejercita el derecho, el arrendatario dispondrá de los 40 días establecidos en el art. 670 LEC para consignar el resto del precio del remate.

Nota: Agradecemos a Pau Ballvé su gentileza a la hora de remitirnos esta resolución.
 

4)STS 6/2020, de 8 de enero.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

FOGASA: Imputación de pagos.

Supuesto de hecho en el que los trabajadores de la concursada ostentaban diversos derechos de crédito: unos tenían la consideración de créditos contra la masa por tratarse de salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, con los límites previstos en el art. 84.2.1º LC; otros eran créditos contra la masa por tratarse de salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso, conforme a lo previsto en el art. 84.2.4º LC; y el resto eran créditos concursales por tratarse de salarios anteriores a la declaración de concurso y no estar amparados por el art. 84.2.1º LC. Conforme a la previsión contenida en el art. 33 ET, el Fogasa pagó a cada uno de estos trabajadores 6.010,80€, sin hacer ninguna imputación de pagos expresa. Como consecuencia legal derivada de estos pagos, el Fogasa se subrogó en la posición de cada uno de los trabajadores respecto de los créditos satisfechos y frente a la sociedad concursada. Lógicamente, la subrogación no conllevó la extinción de estos créditos frente a la concursada, sino un cambio de acreedores. ¿A qué créditos debían imputarse estos pagos realizados por el Fogasa?

Las reglas de imputación de pagos deben extraerse de los principios concursales y de la ratio subyacente a las reglas de preferencia de pagos dentro del concurso. Es decir, debe imputarse el pago por salarios primero a los adeudados que hubieran dado lugar a créditos contra la masa y después, lo que excediera de estos importes, se imputaría a los créditos concursales y por el orden de prelación legal consiguiente a la clasificación de créditos. Y ello, aunque sea el Fogasa quien realice el pago y no el propio deudor, y por lo tanto permanezca el crédito frente al deudor concursado,

Nota del autor: Fogasa, en el momento de efectuar el pago podrá determinar a qué créditos deben imputarse las cantidades a satisfacer, teniendo en cuenta que si el pago de prestaciones se produce por la situación concursal del empresario, el FOGASA aplicará a las prestaciones a satisfacer, el criterio del crédito más oneroso, lo que significa que se imputarán, por el siguiente orden preferencia: (i) créditos contra la masa por los treinta últimos días de trabajo efectivo anteriores a la declaración del concurso; (ii) crédito contra la masa por los salarios devengados después del concurso por el orden de devengo temporal; (iii) créditos salariales anteriores a la declaración del concurso calificados con privilegio general; (iv) créditos salariales ordinarios; (v) créditos salariales subordinados. Agradecemos a Montserrat Moreno que nos ha clarificado este último extremo.



Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.

SJE REFOR-CGE 2/ 2020- 15/01/2020
seaprador

1)SAP B 3301/2019, de 5 de abril.**

Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Crédito con privilegio especial: Deuda originaria, concepto.
Pago: Créditos con privilegio especial.
Valor de la garantía: Concepto.
Deuda originaria: Concepto.

Atendido el tenor literal de los arts. 90.3º y 155.5 LC, entendíamos y entendemos que el pago del crédito con privilegio especial ha de hacerse en la forma prevista en el art 155.5º LC. Cita su Auto de 2 de julio de 2018.

La finalidad de las reformas de la LC operadas en el año 2015 no fue reducir la garantía del crédito con privilegio especial, ajustándolo al valor razonable del bien afecto, sino conformar adecuadamente la masa pasiva del concurso con vistas a un eventual convenio de acreedores.

El legislador tuvo claramente la intención de establecer una nueva forma de valorar la garantía para limitar el derecho de abstención de los acreedores que carecía "económicamente" de una garantía efectiva, pero no de limitar el alcance de las garantías. Para ello cambió la forma de valorar las garantías, como ya lo había hecho en la DA 4ª mediante el RD Ley 11/2014.

El art. 90.3 LC se ubica en el capítulo "determinación de la masa pasiva" sección "clasificación de los créditos". Por el contrario, el art. 155.5º LC regula expresamente el pago de los créditos con privilegio especial. Y dicho precepto dispone que el "montante resultante" de la realización de los bienes y derechos afectos al crédito con privilegio especial se aplicará "a la deuda originaria", expresión que no puede identificarse con el valor razonable de la garantía sino con el total del crédito privilegiado.



2)SAP Z 560/2019, de 4 de abril.

Sección 5. Alfonso María Martínez Areso.

Deuda originaria: Concepto.

Con la expresión deuda originaria se pretende hacer referencia a la deuda contraída por principal e intereses, en contraposición con la fijada en el art. 90.3 LC en relación con el art. 94.5 referida a los supuestos de convenio, pese a la duda introducida por el artículo 140.4 LC que solo se refiere al supuesto de incumplimiento de convenio y no a la fase de liquidación, a la que alude el supuesto enjuiciado.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

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1) STS 3924/2019, de 16 de diciembre.**

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Calificación: Comportamientos del art. 164.2 LC.
Calificación: Principio non bis in ídem.
Calificación: Desvalor de la conducta de la que pueden predicarse dos causas de calificación culpable.

El art. 164.2 LC enuncia seis comportamientos que, sin necesidad de acreditar la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, ni el dolo o la culpa grave, merecen cada uno de ellos la calificación culpable del concurso.

Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal. La no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º LC y la prevista en el art. 164.2.2º, cuando el desvalor de la conducta es el mismo. Reproduce STS 650/2016, de 3 de noviembre.

Sin embargo, una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC.

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC, pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquiera de ellas pero no por las dos al mismo tiempo.



2) STS 3915/2019, de 11 de diciembre.**

Sala de lo Civil. Pedro José Vela Torres.

Reconocimiento de créditos: Obligaciones de hacer incumplidas.

Supuesto de hecho: El 6-5 el Ayuntamiento declaró la ruina urbanística de un inmueble propiedad de Aulo Agerio, S.L. y le concedió un plazo de dos meses para que lo demoliera; El 13-6 la propiedad comunicó al Ayuntamiento la imposibilidad material y financiera de acometer dicha resolución y solicitó que, en régimen de ejecución subsidiaria, procediera a la demolición a su costa; El 4-7, se declaró en concurso a Aulo Agerio, S.L.; El 10-7 el Ayuntamiento dictó un decreto de demolición, en régimen de ejecución subsidiaria; El Ayuntamiento solicitó que el crédito resultante de dicha ejecución subsidiaria fuera clasificado como crédito contra la masa, mientras que la administración concursal sostuvo que debía ser calificado como crédito concursal.

Tan solo en el caso en que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación entra en juego el principio nemo factum cogi potest y la prestación primitiva se transforma subsidiariamente en la de indemnizar, pero para que nazca esta acción de resarcimiento es indispensable que el incumplimiento sea voluntario, es decir, que se deba a dolo o culpa del deudor. Reproduce STS de 3 de julio de 1989.

El crédito que pueda surgir de la ejecución forzosa no nace directamente con la obligación de hacer, sino con su incumplimiento. Máxime si, como era el caso, el obligado contaba con un plazo de cumplimiento voluntario. Es decir, si la propietaria del inmueble hubiera cumplido la orden de demolición en el plazo concedido por el ayuntamiento, ningún crédito dinerario habría surgido a favor de éste.

Como la empresa obligada a la demolición no agotó el plazo de ejecución voluntaria, sino que solicitó del ayuntamiento que fuera dicha administración quien ejecutara la obra a costa del administrado, fue ahí –antes de la declaración de concurso- donde nació el crédito municipal. Por dicha razón el crédito debe calificarse concursal.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

1) AP L 704/20219 de 2 de diciembre.*

Sección 2. Ponente, Alberto Guilaña Foix.

Ejecución: Paralización por la declaración de concurso.
Declaración de concurso: Efectos.
Conclusión del concurso por inexistencia de activos: Efectos sobre los créditos.

En base al art. 55 LC cuando el ejecutado está en concurso y para evitar que pueda frustrarse el principio de la par conditio creditorum, perjudicando a los acreedores, debe acordarse la suspensión del proceso de ejecución, hasta que se dicte resolución en el concurso de acreedores. Eso significa que esos acreedores tendrán que hacer valer sus créditos dentro del proceso concursal. La ventaja que tienen estos acreedores es que, en la mayoría de los casos, esos créditos van a incluirse necesariamente en la lista de acreedores que elabora la administración concursal, sin que ésta tenga que entrar a analizar si procede o no su inclusión.

¿Hasta cuándo existe la prohibición de iniciar o continuar ejecuciones y apremios ya iniciados y suspendidos? Hasta la conclusión del concurso. Pero no toda conclusión del concurso autoriza al acreedor para reiniciar las ejecuciones singulares. Pues hay casos en los que éste concluye mediante actos que suponen la extinción de los créditos (por ejemplo, por pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos - art. 176.1.3ºLC-, o por desistimiento o renuncia de todos esos acreedores - art. 176.1.5º LC-). En cambio, sí podrá reiniciar las ejecuciones singulares cuando el concurso haya concluido por inexistencia de bienes y derechos (arts.176.1.4º y 178.2 LC). Y ello porque esta forma de terminación del concurso supone el impago de todos o algunos créditos, por lo que el deudor continuará estando obligado a satisfacerlos. Por eso pueden esos acreedores reiniciar las ejecuciones singulares, mientras no se acuerde la reapertura del concurso y no se declare nuevo concurso ( art. 178.2 LC).



2) AAP GI 1337/2019 de 2 de diciembre .*

Sección 1. Fernando Lacaba Sánchez

Competencia objetiva: Jueces mercantiles

Persona que era antes empresario y fue entonces cuando se generó la parte sustancial de su pasivo, pero al tiempo de la petición de su concurso ya ha dejado de serlo. Ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez civil y el mercantil, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, cuando la deuda tenga su origen en el ejercicio de la anterior actividad empresarial, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal.



3) DIRECTIVA (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019

Sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Comentario del autor.

Dispone el art. 2.2 de la Directiva que “a efectos de la presente Directiva, los siguientes conceptos se entenderán según la definición de la normativa nacional: a) insolvencia; b) insolvencia inminente; y c) microempresas y pequeñas y medianas empresas (denominadas conjuntamente, «pymes»).”

Consideramos que podría existir un error en la traducción española del apartado (b) de este artículo. Las versiones inglesa, francesa y alemana se refieren respectivamente a “likelihood of insolvency”, “probabilité d'insolvabilité” y “wahrscheinliche Insolvenz”. En los tres casos la traducción al castellano es “probabilidad de insolvencia”. Sin embargo, como hemos visto, la traducción castellana de la Directiva en ese mismo redactado ha sido “insolvencia inminente”.

El posible error se reitera en el Considerando 24 de la Directiva variando su sentido en las versiones inglesa, francesa y alemana por un lado, y la española por el otro:

Mientras en las primeras afirma: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar una probabilidad de insolvencia…”

En la versión española se afirma: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar la insolvencia inminente…”

A nuestro criterio no es lo mismo una “probabilidad de insolvencia” que una “insolvencia inminente”. La “probabilidad de insolvencia” abarcaría estadios de dificultades económicas anteriores a la insolvencia inminente. Creemos que la Directiva desea dotar al ordenamiento de herramientas de alerta temprana no a empresas que se encuentran en situaciones de “insolvencia inminente” sino a empresas que se encuentran en “probabilidad de insolvencia”. Tanto es así, que el considerando 22 de la Directiva dispone que “cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente”. Dicho de otra forma, las medidas deben tomarse para evitar, no la insolvencia, sino la insolvencia inminente.

Escenarios o alertas de “probabilidad de insolvencia” podrían ser los siguientes: pérdidas acumuladas, restricción del crédito, pérdida de clasificación en aseguradoras de crédito, determinados ratios, demandas o reclamaciones de terceros, pérdida de licencias o clasificaciones, resoluciones contractuales y hasta supuestos de desbalance.

Por su lado, la “insolvencia inminente” quizá guardaría relación con “el próximo impago generalizado de créditos” (AJM M 72/2019, de 10 de septiembre) o “la próxima imposibilidad de cumplir sus obligaciones exigibles” (AJM PO 27/2019, de 10 de abril), es decir con situaciones de iliquidez próxima y generalizada.

Como apuntan Cerdá Albero, Fernando y Sancho Gargallo, Ignacio en Curso de Derecho Concursal, Colex, 2000, “(l)a insolvencia es el presupuesto objetivo de cualquier declaración concursal…” La insolvencia es la piedra angular del concurso. Lo que entendamos por ella, y también por insolvencia inminente y por probabilidad de insolvencia puede marcar el futuro de nuestro derecho de insolvencias.

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1)STS 3834/2019, de 2 de diciembre.***

Sala de lo Contencioso. Ponente, Celsa Picó Lorenzo.

Unidad productiva: Derivación deudas de la TGSS al comprador.
TGSS: Derivación deudas en la compra de unidad productiva.
Competencia Juez Mercantil: En exoneración de obligación de pago de deudas con TGSS.

Asunto Lanki Herramientas

Al apreciar la existencia de sucesión de empresa, como consecuencia de la enajenación prevista en el art. 149.1.1º LC es decir, de la enajenación como un todo del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor, en el que la entidad económica mantenga su identidad, ¿se ha de considerar, conforme al art. 149.2 LC, en la redacción anterior a la reforma operada mediante el Real Decreto Ley 11/2014, que la expresión "a los efectos laborales" comprende a las deudas con la Seguridad Social a que se refieren los artículos 15, 104 y 127 de la anterior Ley General de la Seguridad Social (que se corresponden con los actuales artículos 18, 142.1 y 168 la actual Ley General de la Seguridad Social)?

Cuando el art 149.2 LC, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es "a efectos laborales", no comprende las deudas con la Seguridad Social. Reitera doctrina sentada en STS 113/2018, de 29 de enero.

Además, el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud de la redacción indicada del artículo 149.2, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad le reclame dichas deudas.



2)SAP B 13794/2019, de 28 de noviembre.**

Sección 15. Ponente, José María Ribelles Arellano.

Letrado de la concursada: Honorarios.

Es posible aquilatar la cuantía de la retribución que ha de ser pagada con cargo a la masa, esto es, " determinar hasta qué montante pueden ser abonados (los honorarios) con cargo a la masa", en atención a los servicios profesionales prestados, lo que ha de hacer la administración concursal y, en su caso, el tribunal, sin que el previo pacto de honorarios entre el deudor y su letrado sea vinculante en el concurso. Reproduce STS de 18 de julio de 2014.

El hecho de que los honorarios puedan tener cobijo en una hoja de encargo y en un presupuesto previamente aceptado, no impide que su importe pueda ser revisado en el concurso. Reproduce STS de 21 de julio de 2014.








Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga.

1)ATS 12209/2019, de 20 de noviembre.**

Insolvencia: Concepto.
Insolvencia: Vs desbalance.
Calificación: Art. 164.1.1. Crédito fiscal activado en sociedad con pérdidas.
Calificación: Art. 164.1.1. Irregularidad relevante, concepto.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas. Reitera doctrina sentada en STS 22/2014, de 1 de abril.

Activación de crédito fiscal en sociedad que lleva tres años incurriendo en pérdidas. Al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior. La irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Concurre la causa de contabilidad.



2)SAP B 13242/2019, de 14 de noviembre.**

Sección 15. Ponente Manuel Díaz Muyor.

Rendición de cuentas: Concepto.
Rendición de cuentas: Impugnación, ámbito.

"Constituye una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos. Con la rendición de cuentas culmina el deber de la administración de informar sobre el cumplimiento de su cargo (art. 35 LC), como órgano concursal" que exige la elaboración y presentación ante el Juez del concurso de un informe donde debe darse cuenta de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio del cargo e informar del resultado y saldo final de las operaciones realizadas. Reproduce STS 424/2015, de 22 de julio.

Resulta improcedente cuestionar en el trámite de rendición de cuentas los actos que se imputan al administrador concursal (como demora en los actos de liquidación, rechazo de una oferta de compra sobre la vivienda del concursado, pagos improcedentes o la no comparecencia al otorgamiento de una escritura de compraventa de unas participaciones de una sociedad, que se llevó igualmente a cabo revirtiendo el precio pagado a la masa activa del concurso) cuando los resultados de dichas operaciones se han detallado en el informe y lo que las recurrentes pretenden en este momento es que se dejen sin efecto dichas operaciones, cuando la forma de atacarlas es ajena al objeto del presente incidente.

Todo ello, sin perjuicio de otras acciones, que en su caso, pudieran ejercitarse frente al administrador concursal.

3)STS 3626/2019, de 14 de noviembre.**

Sala de lo Civil. Ignacio Sancho Gargallo.

Administrador social: Responsabilidad individual.
Administrador social: Responsabilidad objetiva por no disolución (art. 367 LSC).
Responsabilidad individual: Cierre de hecho.

La insuficiencia de patrimonio de la sociedad determina la frustración del crédito reclamado cuando, en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufren el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor cuyo patrimonio es en principio su única garantía, siendo directamente consecuencia de la conducta de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo. Cita STS 28 de abril de 2006.

Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Reproduce STS 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017,de 5 de mayo

Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Reproduce STS 580/2019, de 5 de noviembre.

Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito.

Delege ferenda, recomendamos el artículo de Matilde Cuena sobre crédito responsable y el necesario acceso a datos de solvencia positivos por parte de los prestamistas.

ATS 11865/2019, de 11 de noviembre.**
Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Reintegración: Sacrificio patrimonial justificado.
Reintegración: Hipoteca.

Concesión de hipoteca a pool bancario por valor de 26.978.328€ (responsabilidad hipotecaria,dato obtenido de la S recurrida) en garantía de la devolución de créditos preexistentes. No procede la reintegración concursal por cuanto en el marco de dicha operación de refinanciación:(i) Se obtuvo una ampliación del crédito disponible en favor de la concursada de 2.478,353,15 euro; (ii) Se obtuvo una ampliación del plazo de vencimiento de la deuda, de forma que se difiere su exigibilidad, lo que evita a su vez el inicio de procesos de ejecución por los acreedores; (iii) Se acuerdan condiciones financieras más beneficiosas durante el aplazamiento del pago de la deuda. En consecuencia, el sacrificio patrimonial estaría justificado. Reproduce STS 143/2015, de 26 de marzo.

AAP B 8656/2019, de 7 de noviembre.***
Sección 15. Ponente, Marta Cervera Martínez.

Bienes necesarios: Concepto.
Bienes necesarios: Ejecución.

El artículo 56.1 LC regula el régimen de las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso estableciendo un régimen distinto en función de que estemos ante bienes necesarios o no necesarios para continuar la actividad, siendo el juez del concurso el competente para tomar tal decisión (art. 56.5 LC). (i) si tales bienes son necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial los acreedores con garantía real deben sufrir un plazo de espera para poder realizar su garantía, en pro de que la actividad de la empresa permita superar la situación de insolvencia, de forma que "no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación"; (ii) si, por el contrario, estamos ante bienes no necesarios las ejecuciones podrán reanudarse tras constar en el correspondiente procedimiento el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Una vez conste tal resolución, la ejecución separada continua ante el juzgado que la estuviera tramitando y los bienes quedan fuera del proceso concursal.

El presupuesto indispensable para hablar de bienes necesarios es que la entidad concursada esté llevando a cabo una actividad empresarial, de forma que tales bienes estén dentro del proceso productivo y sean imprescindibles para que aquél continúe. El concepto de bien necesario es más amplio que el de bien afecto, y está íntimamente vinculado a las circunstancias concretas del deudor y no tanto a la naturaleza del bien. Si no hay actividad no hay necesariedad. Podemos establecer la necesidad de un determinado bien o derecho cuando nos hallamos ante una sociedad que ejerce su actividad ordinaria y que el negocio se presenta como de probable viabilidad. Por el contrario, cuando la sociedad esté abocada a la liquidación o cuando ha cesado en su actividad la necesariedad de los bienes desaparece.




Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga.

​SAP GI 1446/2019, de 27 de septiembre.***
Sección 1. Ponente, Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Calificación: Art. 164.2.1 LC, alcance documental de las irregularidades contables.
Calificación: Art. 164.2.1 LC, revalorización de bienes.
Calificación: Art. 164.2.1 LC, efectos sobre la calificación concursal de la denegación de opinión e las cuentas anuales.
Calificación: Art. 164.2.5 LC, salida fraudulenta, concepto.
Calificación: Art. 164.2.6 LC, simulación de situación patrimonial ficticia, concepto y requisitos.
Calificación: Vs Reintegración.
Reintegración: Vs Calificación.
Calificación: Cómplice, concepto.

Nota del autor: complementar con la SAP GI 1445/2019, de 30 de septiembre.

Cuando hablamos de irregularidades contables no nos referimos exclusivamente a las que puedan cometerse en la formulación de las cuentas anuales, sino también a las que se produzcan en la elaboración de la contabilidad a lo largo del ejercicio en la llevanza de los libros obligatorios o auxiliares.

La revalorización de un bien es posible únicamente cuando así lo establezca una norma especial, como la Ley 16/2012, de 27 de diciembre que establece las condiciones y forma en que pueden las sociedades acogerse a la revalorización de activos que es voluntaria, pero sólo puede hacerse"respecto de los activos revalorizables que figuren en el primer Balance cerrado tras la entrada en vigor de la ley".

En el plano teórico la sola existencia del asiento de regularización no constituye una irregularidad, pues precisamente está previsto para corregir pequeños errores o realizar ajustes.

La denegación de opinión por el auditor en las cuentas no constituye per se una irregularidad contable, es cierto que el informe de auditoría acostumbra a ser un medio de prueba privilegiado para la acreditación de las irregularidades contables. Ahora bien, para que así sea es preciso someterlo a contradicción, lo que requerirá que la AC identifique las irregularidades, única forma de garantizar el derecho de defensa de las partes.

La salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores. Reproduce STS 1781/2016, de 22 de abril.

Existe salida fraudulenta por cuanto habiéndose vendido una maquinaria, el comprador no paga íntegramente el precio al resultar del todo inexistente el pretedido crédito que ostentaba frente a la vendedora y sin que en consecuencia sea apreciable la existencia de compensación.

La norma (art. 164.2.6 LC) regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma. Reproduce STS de 14 de noviembre de 2012.

No concurre cosa juzgada por el hecho de que en sede de reintegración en el concurso de otra sociedad se analizó la operativa y se llegó a la conclusión de que no había simulación y que no se había causado daño a aquella sociedad. Primero porque no coinciden las partes. Pero es que además, en ningún caso coincidiría la causa de pedir. Estamos ante unos hechos que pueden ser analizados desde distintas perspectivas. En sede de reintegración, donde lo que se pretende e la declaración de ineficacia de un negocio jurídico inicialmente válido, pero que supone un perjuicio patrimonial injustificado par a la concursada, lo relevante es si existe o no ese perjuicio, mientras que en sede de calificación lo relevante es determinar si la concursada ha simulado la existencia de una relación comercial.

El cómplice es accesorio del autor y su condición resulta de haber participado o cooperado en los hechos por los que ha sido declarado culpable el concurso.



AAP B 7337/2019, de 18 de septiembre.***
Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Plan de liquidación: Art. 155.4 LC.
Plan de liquidación: Sistemas de realización de bienes en el concurso.
Venta directa: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla.
Adjudicación en pago: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla.
Plan de liquidación: Concurrencia de ofertas y acreedor con privilegio especial.
Venta: Precio ruinoso.
Subasta: Remate, cesión.

En relación al redactado del art. 155.4 LC la regla general es que la venta debe hacerse garantizando de modo efectivo la concurrencia de ofertas. Ahora bien, cabe interpretar lo que se entiende como tal. La Ley concursal no dice que deba ser en "subasta judicial" sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible. El plan tanto puede prever como método ordinario de realización la venta por medio de subasta judicial como a través de otros métodos equivalentes, como son la venta a través de entidad especializada de la LEC, o bien a través de un sistema similar que permita recoger ofertas durante un lapso temporal determinado y ofrezca garantías de trasparencia objetiva bajo el control de los órganos del concurso. Entran en este último caso supuestos que en los planes se denominan "ventas directas", pero que en realidad no son tales porque la selección de las ofertas se ha hecho después de dar publicidad y oyendo las diversas ofertas presentadas. En cualquier caso, creemos que las exigencias de publicidad y transparencia a que más arriba nos hemos referido exigen que en tales casos el plan describa la forma en la que se va a proceder y que la misma permita dejar constancia objetiva y contrastable acerca del procedimiento de selección de la mejor oferta recibida en el concurso. Los métodos alternativos deben quedar reservados al caso de que fracase el sistema que constituye la regla general. La autorización judicial a la que se refiere la norma, lo más razonable es que deba interpretarse hecha para cada caso concreto, una vez acreditada la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse del sistema ordinario.

Creemos admisible la posibilidad de que el plan pueda prever como primer método de realización la venta directa, como ocurre en el caso de la venta de la unidad productiva. No obstante, lo razonable es exigir una justificación seria, esto es, que existan razones en el caso que hagan incompatible la venta en subasta con las necesidades del concurso: (1) porque se haya recibido una oferta que supere, sin duda, las valoraciones de mercado del bien, (2) porque la generación de créditos contra la masa vinculados al mantenimiento del bien sean superiores a las expectativas de realización del mismo, (3) porque la situación del concurso no permita prolongar más allá de lo razonable la liquidación. En todo caso la administración concursal deberá justificar suficientemente estas razones excepcionales.

Lo mismo debe ocurrir en el caso de la adjudicación en pago o para pago, en este caso con mayor motivo. No puede descartarse la posibilidad de autorizarla en el plan de liquidación de forma directa, pero solo si resulta clara la falta de interés del mercado en los bienes a realizar, y siempre y cuando se garantice que con esta adjudicación queda completamente satisfecho o, cuando menos, razonablemente satisfecho, el crédito con privilegio especial.

Pueden identificarse hasta cuatro procedimientos distintos de realización de los bienes o derechos del concurso: 1/ La venta en pública subasta. Nada impide al administrador concursal solicitar en el plan que los bienes se realicen por medio de subastas judiciales en el modo previsto por la LEC. No parece legalmente posible que, por vía del plan de liquidación, pueda diseñarse una subasta judicial distinta de la prevista en la LEC. Solicitada la subasta, deberán seguirse los trámites de la subasta judicial en todos sus aspectos. 2/ La venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas. Esa concurrencia de ofertas puede gestionarse bien previo depósito en la secretaría del juzgado, en el despacho del administrador concursal o ante notario. Es imprescindible que el plan de liquidación concrete los plazos, lugar y condiciones de recepción de las ofertas, la apertura y la posibilidad de mejora, el plan debería prever expresamente esa posibilidad de mejora de la oferta. El plan también debiera prever los medios de publicidad adoptados para permitir que llegue al mercado el efectivo conocimiento de la oferta de venta y la forma en la que los interesados pueden tener acceso a la información precisa o conveniente para poder realizar sus ofertas en las adecuadas condiciones de seguridad y garantía. La administración concursal bien al concluir el procedimiento de venta por concurrencia, bien en el momento de la rendición final de cuentas, ha de poder a disposición de los interesados toda la información referida a las ofertas recibidas y al modo en el que se han recibido las ofertas, así como al cumplimiento efectivo de las garantías de publicidad. 3/ La venta por medio de persona o entidad especializada, ajena a la administración concursal (no se trata de un auxiliar delegado). Esta fórmula ya viene prevista en la LEC (art. 641) y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc. Respecto de la misma creemos que es necesario que se precisen las siguientes condiciones: a) Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal). b) Debe establecerse expresamente un de precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la LEC. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo de los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones. c) Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija. d) Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 LC se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago. 4/ La venta directa. La venta directa no debe confundirse con la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas. La venta directa supone que la administración concursal tiene ya un oferente que ha hecho una oferta en firme y, por medio del plan, propone que se adjudique directamente a un oferente conocido y predeterminado que ha ofrecido un precio cierto.

El consentimiento a que alude el art. 149.2 a) LC no debe ser necesariamente expreso. Es admisible que resulte deducible de los actos propios del acreedor.

Si el método de realización es la concurrencia de ofertas, en cualquiera de las formas a las que hemos hecho referencia, no tiene sentido alguno que se reserve al acreedor privilegiado la necesidad de que preste su consentimiento a aquellas ofertas que no superen el valor de tasación, dado que el propio acreedor está facultado para participar en la propia subasta, que es un procedimiento abierto. Ahora bien, a) Si no hay postor alguno, siguiendo los mecanismos generales de la LEC, se debe permitir al acreedor con privilegio especial la adjudicación del bien, pero respetando los términos y umbrales de la LEC. b) Cuando concurran otros postores que no hayan superado en su oferta el umbral o precio mínimo, debe permitirse la adjudicación al acreedor con privilegio.

Si bien no resulta de aplicación directa en la liquidación concursal la regulación que hace la LEC para la ejecución singular, la solución a los concretos problemas que se planteen en esta última no puede estar completamente de espaldas a aquella regulación legal sino que se tiene que inspirar en los mismos principios, al menos en la medida en que los mismos puedan resultar compatibles con la finalidad que es propia al proceso concursal. El proceso concursal no impone la realización de los bienes a cualquier precio ni puede constituirse en instrumento para llevar a cabo ventas a precios ruinosos, que no sirvan de garantía ni a los derechos de los acreedores ni tampoco a los del deudor y solo sirven para incentivar actuaciones oportunistas. Lo razonable es que también se fijen esos valores mínimos de realización, al menos cuando así se hubiera interesado por los acreedores privilegiados al formular observaciones al plan. Y, en cualquier caso, en último extremo, no podemos ignorar la posibilidad que tiene el juez del concurso de poder aprobar ofertas inferiores al precio mínimo legal cuando concurran circunstancias extraordinarias que así lo justifiquen, como también razonábamos que ocurría en el caso de concurso de persona física, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 670.4, pfo. 3.º LEC.

No creemos que exista ninguna razón de peso que justifique la exclusión de que el acreedor con privilegio especial pueda concurrir a la subasta reservándose la facultad de ceder el remate a tercero. Y, es más, creemos que concurren muy buenas razones para concederle ese beneficio porque es una forma excelente de proteger más adecuadamente su posición sin merma alguna de la eficacia de la ejecución concursal.




Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.

1) ATS 1364/2019, de 13 de febrero.*

Sala de lo Civil. Ponente, Eduardo Baena Ruiz.

Reintegración concursal: Contexto.

Para rescindir un negocio jurídico mediante una acción de reintegración concursal deben tenerse en cuenta los presupuestos concursales sobre los que hay jurisprudencia consolidada. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Con cita de STS de 30 junio 2018.

 

2) STS 387/2019, de 13 de febrero.*

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Crédito contra la masa: Honorarios de letrado de adversa por reclamación frente a la concursada.

Para que el crédito por costas frente al deudor concursado pueda considerarse crédito contra la masa, debe ser posterior a la declaración de concurso. Esto es, que el crédito por costas haya nacido después de la declaración de concurso. Como el crédito por costas nace con la sentencia que las impone, la fecha de la sentencia ha de ser posterior a la declaración de concurso. Pero no basta este presupuesto. Es necesario también que la sentencia que condena en costas se haya dictado en un procedimiento continuado después de la declaración de concurso, en interés de este último, por no haber hecho uso la administración concursal de la facultad de allanamiento o, en su caso, de desistimiento, que hubiera impedido cargar a la masa directa y totalmente las correspondientes costas. Interpreta el art. 84.2.3º LC , en relación con el art. 51 LC, con cita de STS 292/2018, de 22 de mayo.

 

3) STS 388/2019, de 13 de febrero.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Créditos de derecho público: Embargo antes del concurso de bienes no necesarios, ejecución y tercería de mejor derecho.

Supuesto de hecho: Embargo de dos vehículos por la TGSS, antes del concurso, que no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y no se había aprobado el plan de liquidación.

El derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. Reproduce STS 319/2018, de 30 de mayo. En esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales, laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos. Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho.

Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer, frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución, respecto de concretos "créditos concursales" que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los arts. 89 y ss. LC, tuvieran preferencia de cobro y por su exacto importe. Mientras esté pendiente el concurso, la legitimación para instar esta tercería de mejor derecho corresponde exclusivamente a la administración concursal, en cuanto representa los intereses del concurso, y no a los titulares de los concretos créditos que se esgriman como preferentes frente al crédito de la TGSS. Caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS, que hayan justificado la estimación de la tercería de mejor derecho, sino a la masa, para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores. Conviene remarcar que en la tercería de mejor derecho la administración concursal puede oponer los "créditos concursales" que gozan de prioridad de cobro respecto del crédito de la TGSS, pero no los "créditos contra la masa". Estos tienen preferencia de cobro respecto de los créditos concursales dentro del concurso de acreedores, de acuerdo con las reglas previstas en el art. 84.3 y 4 LC, pero no fuera del concurso de acreedores. El carácter prededucible de los créditos contra la masa se aplica en el concurso de acreedores, y no en ejecuciones separadas. Esta es una de las diferencias entre la ejecución universal dentro del concurso de acreedores, cuando se opta por la liquidación, y las ejecuciones singulares separadas, realizadas por instancias judiciales o administrativas.

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.
Fuente: REFOR
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1)    STS 360/2019, de 13 de febrero.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Acuerdo extrajudicial de pagos: Créditos excluidos.

Concurso de persona física: Derecho de alimentos.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos. Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de las regla 3ª del art. 242 bis.2 LC.

Los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa.

 

2)    AAP de Lérida 29/2019, de 11 de febrero.*

Sección segunda. Ponente, Maria del Carmen Bernat Alvarez

Acuerdo Extrajudical de Pagos: Ausencia de aceptación de AC.

El concepto de "intentar un AEP", recogido en la norma para calificar a un deudor de buena fe, debe ser interpretado de forma amplia y podríamos incluir cualquier supuesto en que se ponga fin al procedimiento de AEP, incluso en los casos de incumplimiento del acuerdo alcanzado o casos de anulación del mismo". Es unánime la postura de que la interpretación del citado requisito debe ser flexible y amplia considerando cualquier supuesto en el que se ponga fin al procedimiento de AEP. En dicha interpretación se incluye, pues, el supuesto que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor.

 

3)    AAP de Barcelona 349/2019, de 11 de febrero.*

Sección 15. Ponente, Marta Cervera Martínez.

Legitimación para el ejercicio de acciones: Administración concursal.

De conformidad con el art. 54.1 LC, la legitimación para el ejercicio de una acción de nulidad de cláusula de afianzamiento frente a una entidad financiera le corresponde exclusivamente a la administración concursal, no siendo suficiente la simple conformidad que se exige en el caso de las acciones personales.

 

4)    SAP B 921/2019, de 11 de febrero.**

Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Calificación: Art. 165.1 LC

A los efectos de la calificación del concurso culpable por el retraso en la solicitud, la novación del crédito público -que exoneraría de este supuesto de responsabilidad- se produce con la concesión del aplazamiento, no con la mera solicitud. 

La condena al déficit se limita al 10%.
FUENTE: REFOR
 

insol & refor
NOTA DE AVISO 4/19: 
NUEVA PUBLICACIÓN INSOL SOBRE REESTRUCTURACIONES QUE INCLUYE COMPARATIVA INTERNACIONAL ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Informamos que la organización internacional INSOL, https://www.insol.org/  de profesionales de la insolvencia,  a la que pertenece el REFOR-CGE, integrada por las principales organizaciones de profesionales de la insolvencia a nivel mundial, ha publicado recientemente, en diciembre 2018, la siguiente publicación accesible: "European high Yield Bons Restructurings"- A User´s Guide, sobre las reesstructuraciones.


Sin perjuicio del interés general de la publicación, nos centramos en los dos siguientes cuadros que se incluyen en la misma y que destacamos:
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1)  Evolución internacional con cronograma de los acuerdos de refinanciación con hitos legales y casos más representativos 
2) Cuadro comparativo de regímenes de reestructuración de diversos países representativos: "Chapter 11" (Estados Unidos),  "Scheme of Arrangement" y "CVA, Company Voluntary Agreement" (Reino Unido), "Sauvegarde" (Francia), "Insolvenzplan" (Alemania) ,  "Acuerdos de refinanciación homologados" (España) y "Lex Agrokor" (Croacia). Al compararse los sistemas con el que conocemos de España, en una serie de categorías que a continuación reseñamos, permite una mejor comprensión de estos sistemas. Observamos características e influencias comunes (especialmente a partir de los Scheme of Arrangement del Reino Unido).
Categorías del cuadro:
-¿Deudor en posesión?
-¿Moratoria impidiendo acciones por el acreedor?
-Umbral de votación (cuantía de la reclamación)
-Clases
-"Cross class cramdown" (reestructuración forzada de la deuda aplicable a todas las categorías) 
-Orientación para la constitución de clases
-Otros




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REFOR-CGE

SJE REFOR-CGE 4/2019 - 30 de enero de 2019

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1) STSJ de Andalucía 12189/2018,de 14 de noviembre.*

 Sala de lo Social. Ponente, Francisco Manuel de la Chica Carreño

 Embargo preventivo: Efectos del concurso.

Declaración de concurso tras decretarse un embargo preventivo incoado en un procedimiento laboral. La declaración de concurso, deja sin virtualidad aquel embargo preventivo, pues por mandato del artículo 55 LC impide que se lleven a efecto ejecuciones separadas que no sean aquellas en las que exista y se trate de ejecutar una garantía real o las que se hayan iniciado con anterioridad al concurso y en el curso de las cuales se hayan trabado ejecutivamente bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. El embargo preventivo no es una garantía real, pues solo otorga un ius persequendi y un ius prioritatis (éste sobre créditos del mismo rango); y no supone actividad ejecutiva alguna. Tiene como finalidad asegurar el buen fin de la ejecución futura, pero no es una actividad ejecutiva.

La Ley Concursal prevé en el artículo 55.1 como un efecto de la declaración de concurso el bloqueo de las ejecuciones singulares -judiciales o extrajudiciales- que pudieran seguirse contra el patrimonio del deudor. Pero el propio precepto contempla dos excepciones: (i) la relativa a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado. (ii) los acreedores con garantía real que recaiga sobre bienes o derechos que no sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, como así resulta de cohonestar el artículo 55.4 LC con los artículos 56 y 57 LC (en los que se contienen las especialidades referentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes necesarios).

 

2) AJM de Pontevedra número 2 128/2018, de 23 de octubre.***

Ponente, Nuria Fachal Noguer

Garantías reales: Ejecución separada.

El presupuesto objetivo para que se paralice temporalmente el inicio o continuación de las ejecuciones de garantías reales como efecto de la declaración de concurso es que aquéllas recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. La nueva redacción del precepto introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014 sustituyó la expresión "bienes afectos" por la de "bienes necesarios", lo que supone constreñir su ámbito objetivo, de forma que la imposibilidad de continuar con la ejecución separada que da limitada a aquellos bienes que no resulten "necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada". Ya no es relevante que los  bienes sobre los que se sigue la ejecución separada estén " afectos" a la actividad de la deudora en concurso, sino que basta con que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial - artículo56 LC-. Con cita de GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., "Artículo 56 LC", Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., (Dir.), Wolters kluwer La Ley, 2016, pág. 747.

En el caso de que el acreedor con garantía real no hubiese iniciado la ejecución separada antes de la declaración de concurso, el art. 56.1 LC dispone que ya no podrá instarla "hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación": para que tenga lugar la aplicación de esta limitación a la ejecución separada de garantías reales será preciso que recaiga sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor y con la acotación temporal indicada; si se reanudasen una vez declarado el concurso, al tenor del artículo 57 LC, la competencia para conocer de la ejecución de la garantía real corresponderá al juez del concurso. Por el contrario, si la ejecución singular -judicial o extrajudicial- tiene por objeto un bien o derecho que no es necesario para la actividad empresarial o profesional del deudor, la declaración de concurso no producirá como efecto la suspensión temporal de la tramitación del procedimiento ejecutivo, que podrá continuar tramitándose sin restricciones. Con cita de AAP de Granada 2011/32166, de 24 de junio.

Algunos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias han interpretado que el plazo de un año debe computarse como máximo a efectos de aprobación de convenio o de apertura de liquidación. Reproduce el AAP de Madrid de 25 de abril de 2014.

Otros (y esta es la tesis seguida por el JM) consideran que el plazo de un año sólo debe ser computable para la hipótesis de apertura de la liquidación. Por tanto, si se ha abierto la fase convenio, el plazo ya no será computable, sino que habrá que estar al resultado final del convenio. Sería altamente contradictorio estar tramitando un convenio y afirmar que es posible la ejecución por haber transcurrido el plazo de un año sin aperturarse la liquidación. No sólo se iría contra una de las posibles soluciones del concurso sino que impedirían cualquier convenio que pudiera plantearse respecto de estos bienes que se consideran necesarios. Reproduce el AJM nº 1 de Granada de fecha 24 de julio de 2014, [AC 2014/1499]. Debemos distinguir entre el plazo para supuestos de convenio y el plazo para supuestos de liquidación. De esta forma el plazo será de un año sin que se hubiere aperturado la liquidación y siempre que no se hubiera presentado propuesta de convenio a tramitar que quedare pendiente.

 

3) AAP M 5090/2018, de 28 de septiembre.**

Sección 28. Ponente, José Manuel De Vicente Bobadilla

Concursada: Legitimación en contestación a demanda ejecutiva.

Créditos contra la masa: Ejecución.

La conformidad del AC a que se refiere el artículo 54.2 LC no resulta extensiva al trámite de oposición a la ejecución. El hecho de que después de haber presentado la oposición a la ejecución se haya aperturado la fase de liquidación del concurso tampoco es argumento para privar de capacidad para ser parte a la concursada, en virtud de principio "perpetuatio legitimationis" consagrado en el artículo 411 LEC. El indicado principio tiene su reflejo en el ámbito concursal en el artículo 145 LC, en cuya virtud, la apertura de la fase de liquidación determina el cese de los administradores sociales de la concursada persona jurídica, pero aquellos podrán continuar en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.

El único escenario que el Tribunal Supremo admite para la ejecución separada de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio. Reproduce su  propio A 201/2017 de 1 de diciembre, y 204/2015 de 13 de octubre.

Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. La prohibición de ejecuciones prevista en el art. 55 LC opera tanto sobre créditos concursales, como sobre los créditos contra la masa, y cesa con la aprobación del convenio, conforme a lo regulado en elart. 133.2 LC.

 

4) STSJ de Aragón 912/2018, de 20 de Junio.***

Sección 1. Pontente, Maria del Carmen Muñoz Juncosa

Conclusión: Embargo por TGSS de saldos existentes en cuentas.

Tras el Auto de conclusión del concurso no debe quedar ninguna actuación concursal pendiente de realizar ya que no resulta de los arts. 176 y ss LC, que el Administrador concursal pueda reservarse la facultad de efectuar una vez concluido el concurso, fuera ya de este, pagos de créditos contra la masa y disponer de bienes del deudor, puesto que una vez dictado el auto de conclusión, conforme al art. 178 LC, cesan los efectos propios de la situación concursal del deudor. Si éste continúa disponiendo de algún bien embargable, como es el caso de la existencia de fondos en su cuenta bancaria, estos pueden ser embargados por la TGSS.

No obstante, una vez concluido el concurso puede procederse a la reapertura, que conforme establece el art. 179.2 LC se producirá si aparecen bienes o derechos con posterioridad a la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa. Con cita de SAP de Sevilla de 3 de julio de 2017. La resolución de la TGSS que ha sido impugnada no resulta contraria a derecho, puesto que el Auto de conclusión del concurso había sido Publicado en el B.O.E, cuando se efectúa el embargo por la T.G.S.S.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

​SJE REFOR-CGE 2/2019 - 17 de enero de 2019

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 1) AAP de Barcelona, 7683/2018 de 3 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Masa activa: Insuficiencia y honorarios de la AC.

AC: Honorarios en concursos sin masa activa.

BEPI: CCM derivados de honorarios de la AC.

La insuficiencia de masa activa, es decir, la falta de bienes o derechos no modifica el régimen legal del reconocimiento a ser retribuida la administración concursal. Cuestión distinta es que se pueda pagar.

La incidencia que los CCM pendientes de pago puedan tener en el trámite de exoneración del pasivo insatisfecho no debe alterar el régimen de reconocimiento de estos derechos.

 

2) AAP de Barcelona 7928/2018, de 27 de diciembre.**

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

BEPI: Sin propuesta de AEP.

Mediador: No aceptación del cargo.

La falta de aceptación por varios mediadores de su designación en la fase preconcursal, con la consiguiente presentación del concurso consecutivo sin acuerdo, no puede privar al deudor concursado de su derecho a obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Esa falta de aceptación por los mediadores podría conllevar una sanción disciplinaria en sus respectivos Colegios Profesionales (obiter).

 

3) SAP B 12545/2018, de 27 de diciembre.***

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Seguro de RC: Cobertura de sanciones tributarias.

 En el seguro de responsabilidad civil suscrito por el administrador concursal, la cláusula que excluye la responsabilidad por sanciones administrativas debe considerarse nula cuando afecta a supuestos de responsabilidad profesional y no ha sido aceptada de forma específica.

 

4) SAP B 12527/2018, de 20 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Culpabilidad: Retraso en la solicitud.

Culpabilidad: Grupo de sociedades.

Concursada que impaga más de tres cuotas a la TGSS y otros organismos y retrasa su solicitud de concurso más de tres años. El hecho de que el grupo de empresas al que pertenecía mantuviese la actividad (no así la concursada) y una cierta viabilidad, no tiene por qué exonerar a la concursada de su culpabilidad por presentación tardía del concurso. Con cita del caso SPANAIR emanado de la misma sección.

 

5) SAP B 12525/2018, de 20 de diciembre.

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Solicitud de concurso: Documentación acompañada.

Culpabilidad: Presentación con numerosos errores.

Culpabilidad: Por no depósito de cuentas anuales.

La solicitud del concurso es un acto importante que exige una especial diligencia en quien quiere acogerse a los beneficios del procedimiento concursal, particularmente cuando lo que se pretende es obtener un convenio.

La suma de inexactitudes en la solicitud de concurso que en sí mismas, separadamente consideradas, no consideraríamos graves (como, por ejemplo, que existan contradicciones entre los distintos documentos aportados con la solicitud) determinan una inexactitud grave.

Es cierto que de la falta de depósito de las cuentas no resulta fácil que se pueda construir como una presunción de culpa en el agravamiento de la insolvencia. No obstante, pese a ello, lo cierto es que el legislador así la ha considerado, probablemente porque considere que la falta de aportación impide conocer a los terceros que con ella contratan cuál es la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR