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Art. 178 bis de la ley concursal, popularmente conocido como “ley de segunda oportunidad”. Cómo acogerse a ella tras Covid-19 Introducción:Hace unos días, realicé un trabajo donde intenté glosar todas y cada una de las preguntas que los clientes de mi despacho habían realizado a los abogados especialistas que forman parte de nuestro bufete, como consecuencia del caos creado en la economía real de nuestra patria por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y por el Real Decreto 465/2020, 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La mala noticia para los ciudadanos, empresarios y empresas; es que, tras la lectura posterior del BOE, ora no aparecen esas medidas, ora son de imposible aplicación para los pobres, los oprimidos y la clase media. Es decir, las medidas acordadas por el gobierno en cada uno de los boletines oficiales, no sirven y mucho menos para poner en funcionamiento el tejido económico y emprendedor de España. Tras las noticias que colegas de profesión me han enviado y que han sido publicadas por la prensa escrita, he tenido noticia de las filtraciones que se han realizado acerca de las intenciones del CGPJ que afectarán al futuro inmediato de los juzgados y me ha saltado una alerta que muestra el caos al que van a llevar a nuestro sistema judicial que afectará a España y, por ende, a sus empresarios y trabajadores. La legislación actual, a no ser que sea modificada por Real Decreto Ley, ya había previsto entre otros mecanismos, que las personas físicas y jurídicas pudieran defender sus empresas y negocios de la debacle económica que nos acecha, presentando en los juzgados solicitudes de pre concursos y concursos de acreedores para reconducir las deudas contraídas. Si utilizando estos medios que la ley nos ofrece, el empresario no pudiera sacar de la insolvencia a su negocio o empresa, aun le quedaría la opción, posteriormente, de intentar llegar a acuerdos de aplazamiento, reformalizaciones, quitas o esperas. Si el autónomo o el administrador de la mercantil afectada, llegara a la conclusión de que aun así, no podría convencer a los acreedores para que le ayudaran a sacar adelante su empresa, aun podría partir de cero e iniciar nuevos negocios o empresas, que contribuirían a la creación de la riqueza y el trabajo que ahora necesita nuestra patria, en pro de la prosperidad de todos. Entre otros instrumentos de defensa del empresario, la ley ha creado la institución jurídica del “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI), de la que es muy interesante leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101. Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento a Real Decreto-Ley de la segunda oportunidad: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones. Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión. Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…” Pasados cinco largos años desde la promulgación de este decreto, la situación económica española ha pasado del optimismo propagandista de un gobierno en minoría que había endeudado aún más al Estado, a una nueva crisis, previa a la infección por el coronavirus, que nadie quería ver y que ha sido tabú en estas cuatro últimas elecciones que se han producido en un corto espacio de tiempo. Esta crisis que el gobierno de Sánchez ha acrecentado con los 18 meses en los que ha estado en el poder, prácticamente en funciones, va a lastrar ahora cualquier intento de salvación nacional que se pueda emprender después de terminar el estado de alarma por el COVID-19 y acabar los desastres que han producido los experimentos sociológicos y económicos del gobierno de Sánchez e Iglesias. Las medidas que un gobierno inexperto e ideologizado, pueda tomar posteriormente al término de nuestro confinamiento, llevará a la miseria de manera gradual, a los más débiles económicamente, a las pequeñas y medianas empresas. Estos se van a ver exprimidos por un gobierno que, si no lo remedía la Providencia, nos va a recordar a aquellas legislaturas del derroche del “Plan E” y de las subidas de impuestos que llevaron a España al rescate por parte de la Unión Europea, rescate camuflado de compra masiva de deuda pública por parte del BCE. Los hombres de negro vinieron camuflados de gris, ahora vendrán de negro y no sólo por el luto a causa de la muerte de miles de españoles. Estos retazos, se unen a los preocupantes aspectos de la realidad económica global: estancamiento de la productividad, los sectores de servicios ocupan cada vez más gente, no se hace inversión productiva y cae la inversión en tecnología a causa de una falta de confianza de los inversores, lo que va a llevar a un crecimiento del ahorro improductivo por el envejecimiento de la población con una propensión de proteger sus ahorros para afrontar los últimos años de su vida, sin los riesgos de una inversión a corto y medio plazo. A estos problemas descritos se han de añadir las previsiones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con una caída mundial de la tasa de empleo, incluso en los países en los que el paro estaba casi en mínimos históricos, como en Estados Unidos y donde el coronavirus ha llevado a tasas insospechadas de desempleo en ese país. Los guiños totalitarios del gobierno, con amenazas de su vicepresidente a los ahorradores de expropiar sus dineros para la creación de un banco público, llevará a un incremento de los desplazamientos de capitales fuera de las garras del ejecutivo y a que la inversión pública se haya de redoblar para compensar el decremento de la inversión privada y con ello, una subida de impuestos que nos conducirá a una crisis económica persistente. Los tipos de interés bajos o negativos, propiciados por los bancos centrales, crearan mayor inestabilidad financiera a causa de que los capitales que arriesgan buscando nuevas rentabilidades, crearan burbujas financieras que se deshincharán bruscamente formando nuevos desequilibrios, cada vez más difíciles de superar. Como último dato, desde la última recesión de los años 2003 al 2011, el empleo en España nunca se ha recuperado. Ante los síntomas de recesión económica en España puede llegar hasta un 11 % del PIB, de destrucción del tejido empresarial y de pérdida de empleo como nunca se había visto desde la posguerra, los niveles excesivos de la deuda pública y el agotamiento de la política monetaria del BCE, producen una imagen de fragilidad en la economía española, que redunda negativamente en las expectativas de los inversores. Si a esto le unimos una crisis territorial que amenaza con destruir la nación, un gobierno de corte comunista y enemigo de las libertades, entre ellas de la economía de libre mercado, nos encontramos con un coctel explosivo. Ante estas expectativas negativas, la crisis económica provocará que la “segunda oportunidad” prevista en el 178 bis de la Ley Concursal, recobre la notoriedad que la optimista exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, creó. La crisis empresarial, como elemento esencial para solicitar la “Segunda Oportunidad”Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace la “Segunda Oportunidad”. Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI (“Segunda Oportunidad”), es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI. Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante. Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal. Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes: – Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta. – La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio. Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.
2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor. 3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras. 4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período. – Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara. Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:
Presentación de la solicitud de la proposición de “la segunda oportunidad”.Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal. Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa. El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito. La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado. Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor. Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes: 1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6. 2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Articulo 42 de la Ley Concursal. 3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. 4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. 5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años. De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI. Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal. No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:
Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”. Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal: “Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”. A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…” Como curiosidad final, he de hacer notar, en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal, queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos. Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine). Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI: “4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público. Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés). Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).
Desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico, estamos al servicio de nuestros clientes y de cualquier autónomo o empresario, para resolver sus preguntas sobre la aplicación de las medidas extraordinarias aplicadas por el Gobierno de España y que afecten a su negocio, dictadas en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley. Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch. Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes:realidad y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015) A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 2015\4858).
fuente:https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/art-178-bis-de-la-ley-concursal-popularmente-conocido-como-ley-de-segunda-oportunidad/# AUTOR Eduardo Rodríguez de Brujón Publicado 12/04/2020 Formación Economist & Jurist
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