insol & refor
NOTA DE AVISO 4/19: 
NUEVA PUBLICACIÓN INSOL SOBRE REESTRUCTURACIONES QUE INCLUYE COMPARATIVA INTERNACIONAL ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Informamos que la organización internacional INSOL, https://www.insol.org/  de profesionales de la insolvencia,  a la que pertenece el REFOR-CGE, integrada por las principales organizaciones de profesionales de la insolvencia a nivel mundial, ha publicado recientemente, en diciembre 2018, la siguiente publicación accesible: "European high Yield Bons Restructurings"- A User´s Guide, sobre las reesstructuraciones.


Sin perjuicio del interés general de la publicación, nos centramos en los dos siguientes cuadros que se incluyen en la misma y que destacamos:
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1)  Evolución internacional con cronograma de los acuerdos de refinanciación con hitos legales y casos más representativos 
2) Cuadro comparativo de regímenes de reestructuración de diversos países representativos: "Chapter 11" (Estados Unidos),  "Scheme of Arrangement" y "CVA, Company Voluntary Agreement" (Reino Unido), "Sauvegarde" (Francia), "Insolvenzplan" (Alemania) ,  "Acuerdos de refinanciación homologados" (España) y "Lex Agrokor" (Croacia). Al compararse los sistemas con el que conocemos de España, en una serie de categorías que a continuación reseñamos, permite una mejor comprensión de estos sistemas. Observamos características e influencias comunes (especialmente a partir de los Scheme of Arrangement del Reino Unido).
Categorías del cuadro:
-¿Deudor en posesión?
-¿Moratoria impidiendo acciones por el acreedor?
-Umbral de votación (cuantía de la reclamación)
-Clases
-"Cross class cramdown" (reestructuración forzada de la deuda aplicable a todas las categorías) 
-Orientación para la constitución de clases
-Otros




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REFOR-CGE

SJE REFOR-CGE 4/2019 - 30 de enero de 2019

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1) STSJ de Andalucía 12189/2018,de 14 de noviembre.*

 Sala de lo Social. Ponente, Francisco Manuel de la Chica Carreño

 Embargo preventivo: Efectos del concurso.

Declaración de concurso tras decretarse un embargo preventivo incoado en un procedimiento laboral. La declaración de concurso, deja sin virtualidad aquel embargo preventivo, pues por mandato del artículo 55 LC impide que se lleven a efecto ejecuciones separadas que no sean aquellas en las que exista y se trate de ejecutar una garantía real o las que se hayan iniciado con anterioridad al concurso y en el curso de las cuales se hayan trabado ejecutivamente bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. El embargo preventivo no es una garantía real, pues solo otorga un ius persequendi y un ius prioritatis (éste sobre créditos del mismo rango); y no supone actividad ejecutiva alguna. Tiene como finalidad asegurar el buen fin de la ejecución futura, pero no es una actividad ejecutiva.

La Ley Concursal prevé en el artículo 55.1 como un efecto de la declaración de concurso el bloqueo de las ejecuciones singulares -judiciales o extrajudiciales- que pudieran seguirse contra el patrimonio del deudor. Pero el propio precepto contempla dos excepciones: (i) la relativa a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado. (ii) los acreedores con garantía real que recaiga sobre bienes o derechos que no sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, como así resulta de cohonestar el artículo 55.4 LC con los artículos 56 y 57 LC (en los que se contienen las especialidades referentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes necesarios).

 

2) AJM de Pontevedra número 2 128/2018, de 23 de octubre.***

Ponente, Nuria Fachal Noguer

Garantías reales: Ejecución separada.

El presupuesto objetivo para que se paralice temporalmente el inicio o continuación de las ejecuciones de garantías reales como efecto de la declaración de concurso es que aquéllas recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. La nueva redacción del precepto introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014 sustituyó la expresión "bienes afectos" por la de "bienes necesarios", lo que supone constreñir su ámbito objetivo, de forma que la imposibilidad de continuar con la ejecución separada que da limitada a aquellos bienes que no resulten "necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada". Ya no es relevante que los  bienes sobre los que se sigue la ejecución separada estén " afectos" a la actividad de la deudora en concurso, sino que basta con que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial - artículo56 LC-. Con cita de GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., "Artículo 56 LC", Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., (Dir.), Wolters kluwer La Ley, 2016, pág. 747.

En el caso de que el acreedor con garantía real no hubiese iniciado la ejecución separada antes de la declaración de concurso, el art. 56.1 LC dispone que ya no podrá instarla "hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación": para que tenga lugar la aplicación de esta limitación a la ejecución separada de garantías reales será preciso que recaiga sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor y con la acotación temporal indicada; si se reanudasen una vez declarado el concurso, al tenor del artículo 57 LC, la competencia para conocer de la ejecución de la garantía real corresponderá al juez del concurso. Por el contrario, si la ejecución singular -judicial o extrajudicial- tiene por objeto un bien o derecho que no es necesario para la actividad empresarial o profesional del deudor, la declaración de concurso no producirá como efecto la suspensión temporal de la tramitación del procedimiento ejecutivo, que podrá continuar tramitándose sin restricciones. Con cita de AAP de Granada 2011/32166, de 24 de junio.

Algunos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias han interpretado que el plazo de un año debe computarse como máximo a efectos de aprobación de convenio o de apertura de liquidación. Reproduce el AAP de Madrid de 25 de abril de 2014.

Otros (y esta es la tesis seguida por el JM) consideran que el plazo de un año sólo debe ser computable para la hipótesis de apertura de la liquidación. Por tanto, si se ha abierto la fase convenio, el plazo ya no será computable, sino que habrá que estar al resultado final del convenio. Sería altamente contradictorio estar tramitando un convenio y afirmar que es posible la ejecución por haber transcurrido el plazo de un año sin aperturarse la liquidación. No sólo se iría contra una de las posibles soluciones del concurso sino que impedirían cualquier convenio que pudiera plantearse respecto de estos bienes que se consideran necesarios. Reproduce el AJM nº 1 de Granada de fecha 24 de julio de 2014, [AC 2014/1499]. Debemos distinguir entre el plazo para supuestos de convenio y el plazo para supuestos de liquidación. De esta forma el plazo será de un año sin que se hubiere aperturado la liquidación y siempre que no se hubiera presentado propuesta de convenio a tramitar que quedare pendiente.

 

3) AAP M 5090/2018, de 28 de septiembre.**

Sección 28. Ponente, José Manuel De Vicente Bobadilla

Concursada: Legitimación en contestación a demanda ejecutiva.

Créditos contra la masa: Ejecución.

La conformidad del AC a que se refiere el artículo 54.2 LC no resulta extensiva al trámite de oposición a la ejecución. El hecho de que después de haber presentado la oposición a la ejecución se haya aperturado la fase de liquidación del concurso tampoco es argumento para privar de capacidad para ser parte a la concursada, en virtud de principio "perpetuatio legitimationis" consagrado en el artículo 411 LEC. El indicado principio tiene su reflejo en el ámbito concursal en el artículo 145 LC, en cuya virtud, la apertura de la fase de liquidación determina el cese de los administradores sociales de la concursada persona jurídica, pero aquellos podrán continuar en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.

El único escenario que el Tribunal Supremo admite para la ejecución separada de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio. Reproduce su  propio A 201/2017 de 1 de diciembre, y 204/2015 de 13 de octubre.

Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. La prohibición de ejecuciones prevista en el art. 55 LC opera tanto sobre créditos concursales, como sobre los créditos contra la masa, y cesa con la aprobación del convenio, conforme a lo regulado en elart. 133.2 LC.

 

4) STSJ de Aragón 912/2018, de 20 de Junio.***

Sección 1. Pontente, Maria del Carmen Muñoz Juncosa

Conclusión: Embargo por TGSS de saldos existentes en cuentas.

Tras el Auto de conclusión del concurso no debe quedar ninguna actuación concursal pendiente de realizar ya que no resulta de los arts. 176 y ss LC, que el Administrador concursal pueda reservarse la facultad de efectuar una vez concluido el concurso, fuera ya de este, pagos de créditos contra la masa y disponer de bienes del deudor, puesto que una vez dictado el auto de conclusión, conforme al art. 178 LC, cesan los efectos propios de la situación concursal del deudor. Si éste continúa disponiendo de algún bien embargable, como es el caso de la existencia de fondos en su cuenta bancaria, estos pueden ser embargados por la TGSS.

No obstante, una vez concluido el concurso puede procederse a la reapertura, que conforme establece el art. 179.2 LC se producirá si aparecen bienes o derechos con posterioridad a la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa. Con cita de SAP de Sevilla de 3 de julio de 2017. La resolución de la TGSS que ha sido impugnada no resulta contraria a derecho, puesto que el Auto de conclusión del concurso había sido Publicado en el B.O.E, cuando se efectúa el embargo por la T.G.S.S.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

​SJE REFOR-CGE 2/2019 - 17 de enero de 2019

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 1) AAP de Barcelona, 7683/2018 de 3 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Masa activa: Insuficiencia y honorarios de la AC.

AC: Honorarios en concursos sin masa activa.

BEPI: CCM derivados de honorarios de la AC.

La insuficiencia de masa activa, es decir, la falta de bienes o derechos no modifica el régimen legal del reconocimiento a ser retribuida la administración concursal. Cuestión distinta es que se pueda pagar.

La incidencia que los CCM pendientes de pago puedan tener en el trámite de exoneración del pasivo insatisfecho no debe alterar el régimen de reconocimiento de estos derechos.

 

2) AAP de Barcelona 7928/2018, de 27 de diciembre.**

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

BEPI: Sin propuesta de AEP.

Mediador: No aceptación del cargo.

La falta de aceptación por varios mediadores de su designación en la fase preconcursal, con la consiguiente presentación del concurso consecutivo sin acuerdo, no puede privar al deudor concursado de su derecho a obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Esa falta de aceptación por los mediadores podría conllevar una sanción disciplinaria en sus respectivos Colegios Profesionales (obiter).

 

3) SAP B 12545/2018, de 27 de diciembre.***

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Seguro de RC: Cobertura de sanciones tributarias.

 En el seguro de responsabilidad civil suscrito por el administrador concursal, la cláusula que excluye la responsabilidad por sanciones administrativas debe considerarse nula cuando afecta a supuestos de responsabilidad profesional y no ha sido aceptada de forma específica.

 

4) SAP B 12527/2018, de 20 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Culpabilidad: Retraso en la solicitud.

Culpabilidad: Grupo de sociedades.

Concursada que impaga más de tres cuotas a la TGSS y otros organismos y retrasa su solicitud de concurso más de tres años. El hecho de que el grupo de empresas al que pertenecía mantuviese la actividad (no así la concursada) y una cierta viabilidad, no tiene por qué exonerar a la concursada de su culpabilidad por presentación tardía del concurso. Con cita del caso SPANAIR emanado de la misma sección.

 

5) SAP B 12525/2018, de 20 de diciembre.

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Solicitud de concurso: Documentación acompañada.

Culpabilidad: Presentación con numerosos errores.

Culpabilidad: Por no depósito de cuentas anuales.

La solicitud del concurso es un acto importante que exige una especial diligencia en quien quiere acogerse a los beneficios del procedimiento concursal, particularmente cuando lo que se pretende es obtener un convenio.

La suma de inexactitudes en la solicitud de concurso que en sí mismas, separadamente consideradas, no consideraríamos graves (como, por ejemplo, que existan contradicciones entre los distintos documentos aportados con la solicitud) determinan una inexactitud grave.

Es cierto que de la falta de depósito de las cuentas no resulta fácil que se pueda construir como una presunción de culpa en el agravamiento de la insolvencia. No obstante, pese a ello, lo cierto es que el legislador así la ha considerado, probablemente porque considere que la falta de aportación impide conocer a los terceros que con ella contratan cuál es la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR

LA MODIFICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Y OTRAS MODIFICACIONES DE LA LSC

A.     Más agilidad en la constitución de S.L.

La constitución de las sociedades de capital requería, hasta la fecha, aportar un certificado emitido por una entidad de crédito para acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias, en el que constase el depósito de las correspondientes cantidades en la cuenta de la sociedad (o mediante la propia entrega al notario para su depósito, algo infrecuente en la práctica). Con la modificación del artículo 62 de la LSC se permite ahora que en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se prescinda de dicho certificado si los fundadores manifiestan en la escritura de constitución que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones.

B.     Plazo efectivo del pago del dividendo

Hasta la reforma operada por la Ley 11/2018, la LSC no preveía un plazo máximo para el pago efectivo de la totalidad del dividendo acordado por la Junta General. Se ha incluido ahora un límite máximo de doce meses para el pago completo del dividendo a los socios, a contar desde la fecha del acuerdo por la Junta General.

C.      El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

Una de las medidas más esperadas es la modificación del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos, que tantos problemas interpretativos y prácticos había originado desde su entrada en vigor. En este sentido, llama la atención que ni una sola mención se incluye en el preámbulo de la Ley 11/2018 sobre los motivos de la modificación, que la doctrina había solicitado en numerosas ocasiones.

Uno de los principales motivos de la reforma es precisamente la contraposición del propio derecho de reparto de dividendos frente al interés de las sociedades de capitalizarse adecuadamente para autofinanciarse y mejorar sus condiciones de obtención de financiación ajena.

Las principales novedades introducidas por la reforma son las siguientes:

i)             La norma pierde su carácter imperativo. Se permite que se suprima o modifique esa causa de separación en los estatutos sociales, siempre que se cuente con el consentimiento de todos los socios o, en caso de que alguno se oponga, se reconozca al socio disidente del derecho a separarse. Por tanto, no sólo se permite que estatutariamente se suprima esta causa de separación, sino que los socios la regulen con requisitos o parámetros diferentes a los previstos en la Ley.

ii)           Antigüedad de la sociedad. Hasta ahora, se reconocía el derecho de separación “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. La reforma establece que el derecho se activa “transcurrido el quinto ejercicio”, para aclarar que deben haber transcurrido cinco ejercicios completos desde la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la sociedad.

iii)          Eliminación de la obligación del socio disidente de “votar a favor” del reparto de beneficios. Hasta ahora se reconocía el derecho de separación al socio “que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios”. Considerando que la propuesta del órgano de administración a la Junta General podía ser la de destinar a reservas el resultado del ejercicio, en muchas ocasiones surgían situaciones anómalas, donde formalmente había socios que pretendían realizar esa “votación a favor de la distribución”, que no es lo que se sometía a la aprobación de la Junta. El precepto ahora se matiza, al señalar que tendrá derecho de separación “el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

iv)          Porcentaje mínimo de beneficio distribuible. Se reduce el porcentaje de beneficios a repartir desde el actual tercio a un veinticinco por ciento. Además, se introduce una limitación: no existirá el derecho de separación cuando la cifra total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

v)            Concepto de beneficios. Se sustituye la redacción vigente, que se refería a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, por el concepto de “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

vi)          Período de obtención de beneficios. Hasta ahora, el derecho de separación del socio se justificaba en la obtención de beneficios del ejercicio inmediatamente anterior. Con la reforma se modifica el período de obtención de beneficios, de modo que es necesario que la sociedad haya obtenido beneficios durante “los tres ejercicios anteriores”, de modo que la interrupción de un año de pérdidas requeriría iniciar de nuevo ese cómputo.

Esta modificación es una de las que más alteran la regulación. Teniendo en cuenta además que ya no se refiere a los beneficios “propios de la explotación del objeto social”, bastaría algún elemento extraordinario, no recurrente, que provocase que en un ejercicio no haya beneficios distribuibles para que se interrumpa el mencionado periodo de tres años.

vii)         Grupos de sociedades. Se incluyen unas previsiones específicas para las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas. En particular, se reconoce el derecho de separación al socio de la sociedad dominante si la Junta General de dicha sociedad no acuerda la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los “resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior” (siempre que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante en los tres ejercicios anteriores).

viii)       Excepciones. Se añaden como excepciones en las que no resulta de aplicación el derecho de separación (además de las ya reconocidas sociedades cotizadas y a las sociedades en concurso de acreedores), a las sociedades admitidas en sistemas multilaterales de negociación (como el Mercado Alternativo Bursátil), a las sociedades anónimas deportivas y a las sociedades que estuvieran negociando acuerdos de refinanciación o propuestas anticipadas de convenios concursales.

 

SJE REFOR-CGE 1/2019 - 9 de enero de 2019

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1) STS 4330/2018, de 19 de diciembre.*

Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Reintegración: Garantías contextuales.

La constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero. Por tal motivo no es susceptible de reintegración. Reproduce la sentencia 100/2014, de 30 de abril.

En estos casos no opera la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, también cuando lo que se juzgaba era la rescisión de un afianzamiento personal (STS 295/2015, de 3 de junio). Como hemos recordado en esas sentencias, una cosa es que no resulte de aplicación la presunción perjuicio iuris et de iure del art. 71.2 LC porque en estos casos la contextualidad de estas garantías, reales y personales, excluya su gratuidad, y otra distinta la valoración de la justificación del sacrificio patrimonial que supone la prestación de la garantía, en atención de los beneficios directos o indirectos que podían derivarse para el concursado que haya prestado la garantía. Esto último es ajeno al objeto de estos tres primeros motivos, que se centran en la impugnación de la inaplicación de la presunción del art. 71.2 LC.

 

2) STS 4306/2018, de 27 de noviembre.***

Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Liquidación: Venta de unidad productiva, efectos sobre deudas laborales.

El orden jurisdiccional social es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal. Con cita de STS de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016.

En un supuesto de venta de unidad productiva en concurso de acreedores existe sucesión de empresa del art. 44 ET pese a que el que auto de adjudicación del Juez Mercantil disponga que no. Las razones son las siguientes:

En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC, sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

Por último, porque a la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/23 porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal.

Nota del autor: Con esta Sentencia el Alto Tribunal cierra definitivamente la puerta a la venta de unidades productivas en el concurso de acreedores. A los profesionales -y también a los Jueces de Instancia- que hemos defendido la conveniencia de proteger y dotar de máximas garantías a los compradores de unidades productivas, siempre nos quedará el orgullo de haber salvado decenas de miles de puestos de trabajo de empresas que se encontraban en liquidación; y la esperanza de que el legislador tome conciencia de la necesidad de blindar las responsabilidades asumidas por los inversores interesados en la compra de empresas en concurso de acreedores.


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1) S AP de Barcelona, 718/2018, de 2 de noviembre.**

Sección 15ª. Ponente, Juan F. Garnica Martín.

Plan de pagos: Posterior a concurso consecutivo de persona física.

AEAT: Crédito en concurso de persona física, tratamiento.

En el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica. Reproduce su S de 29 de junio de 2018.

Una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (“deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés. Reproduce su S de 29 de junio de 2018.

 

2) S JM 7 de Barcelona, 242/2018 de 28 de noviembre.***

Magistrado, D. Raul García Orejudo.

BEPI: Requisitos.

AEAT: Crédito en concurso de persona física, tratamiento.

 Nota: la resolución resulta de muy recomendable lectura por el extraordinario elenco de argumentos y fundamentos que proporciona.

El crédito público puede verse sometido a plan de pagos y por ello a la exoneración definitiva que recoge el sistema final de dedicación de recursos del art. 178.8 LC. Reproduce las SS AP de Baleares de 21 de septiembre de 2016 y AP de Barcelona, de 19 de julio de 2018.

Las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento efectuadas según la normativa administrativa deben supeditarse al contenido del plan de pagos aprobado judicialmente.

La exoneración supone la extinción de los créditos a los que alcanza la declaración, sin que alcance a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado.

  

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

1)  AAP de Barcelona 7523/2018, de 26 de noviembre.*
Sección 15ª. Ponente, Luis Rodríguez Vega.
Declaración y conclusión del concurso: Recurso, plazo.
El plazo para recurrir el auto de declaración y conclusión del concurso, tal y como establece el art. 20.4 LC, debe de computarse, para las partes no personadas, desde el día siguiente a la publicación de su extracto en el BOE. Ese plazo no puede ser suspendido ni por la personación del acreedor o porque este pida copia de lo actuado, ya que el acreedor tiene a su disposición los autos para consultarlos.


2)  SAP de Barcelona 11537/2018, de 23 de noviembre.**
Sección 15ª. Ponente, Manuel Díaz Muyor
Rendición de cuentas: Causas de oposición.
Oposición a la aprobación de las cuentas presentadas por el administrador concursal por entender que los datos presentados eran insuficientes, se ejercitaron acciones de reintegración y de oposición a la aprobación del convenio de forma temeraria, y gestión temeraria y dilatoria del concurso. Por más grave que pueda ser considerada la actuación de la AC (o su falta de actuación, para ser más precisos), esas cuestiones resultan en sí mismas irrelevantes como motivo de oposición a la rendición de cuentas.


3)  STS 3958/2018, de 22 de noviembre.*
Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.
Subordinación: Momento en que debe producirse la condición de PERC.
Perc: Subordinación.
La concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor, tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (en el caso, la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación. Reiteración de doctrina sentada en SSTS 134/2016, de 4 de marzo, y 239/2018, de 24 de abril.


4)  AAP de Barcelona 7366/2018, de 15 de noviembre.***
Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.
Concurso de persona física: Vivienda habitual hipotecada.
Supuesto de hecho: concurso de persona física con vivienda habitual hipotecada por debajo del valor de tasación y al corriente de pago.
El art. 155.1 LC establece que "el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva". Una vez satisfecho el crédito con privilegio especial el resto se integra en la masa activa del concurso, tal como establece el art. 155.5 LC, para el pago de los demás créditos de acuerdo con su prelación.
Ahora bien, cuando la deuda supera el valor de la garantía, y el crédito no está vencido por estar al corriente en el pago de las cuotas hipotecarias, no tiene sentido realizar el bien mientras estas circunstancias se mantengan, ya que la venta del bien hipotecado no puede beneficiar a los demás acreedores. Lo único que haríamos es perjudicar al acreedor hipotecario, que está cobrando su crédito, y a los deudores, que pierden su vivienda. Cuando la deuda es inferior al valor de tasación hay que supeditar su venta a la obtención del precio de tasación, es decir, cualquiera que sea el procedimiento seguido, venta directa o subasta.
Si las cuotas dejan de pagarse lo lógico es que el acreedor pueda instar, ante el juez del concurso la ejecución. Reproduce su A 82/2018, de 28 de junio de 2018.


Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR

SJE REFOR-CGE 37/2018 - 21 de noviembre de 2018

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1)  STS 3679/2018, de 31 de octubre. *

Sala de lo Civil. Ponente, Francisco Javier Orduña Moreno.

Calificación: Elementos objetivos y subjetivos a tomar en consideración.

Las carencias relacionadas con la gestión empresarial de la cooperativa se manifestaron prácticamente desde el primer momento (año 2001), y los miembros del consejo rector, agricultores de profesión y sin retribución por razón de su cargo, desempeñaron sus funciones huérfanos de cualquier apoyo de gestores profesionales del ámbito mercantil, contable y fiscal que pudieran advertirles de la situación real de la cooperativa, así como de sus obligaciones legales de llevanza de contabilidad. Esta circunstancia, junto con otras, es tomada en consideración por el Tribunal para exonerar de responsabilidad al pago del déficit concursal del consejo rector de la cooperativa concursada.

 

2)  STS 3680/2018, de 31 de octubre. *

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Grupo de sociedades: Concepto.

Tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que unificó, a los efectos de la Ley Concursal, lo que debía entenderse por grupo de sociedades mediante su remisión al art. 42.1 CCom, no hay duda de que el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras (SS 738/2012, de 13 de diciembre, y 431/2018, de 10 de julio). Sin perjuicio de que conforme a la jurisprudencia de esta sala este criterio de la situación de control ya resultaba de aplicación desde la promulgación de la Ley Concursal para apreciar la existencia de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC (sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 431/2018, de 10 de julio).

 

3)  STS 3678/2018, de 31 de octubre. **

Sala de lo Civil. Ponente Rafael Saraza Jimena.

Convenio: Consecuencias de la falta de comunicación del número de cuenta corriente.

La falta de comunicación en el plazo razonable de tres meses por los acreedores del número de cuenta corriente a la que debían hacerse las oportunas transferencias para el único pago previsto en el convenio aprobado en el seno del concurso, comporta su renuncia al derecho de crédito, pues así viene previsto en el propio convenio aprobado judicialmente.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. FUENTE REFOR

ESTADÍSTICAS CONCURSALES INE Tercer trimestre 2018
Acceso a:  Estadísticas del Procedimiento Concursal INE Tercer trimestre 2018. Datos provisionales
El número de deudores concursados disminuye un 5,0% en tasa anual en el tercer trimestre de 2018. El 39,6% de las empresas concursadas tienen como actividad principal el Comercio y la Construcción. Estadísticas INE
El número de deudores concursados alcanza la cifra de 1.079 en el tercer trimestre de 2018, lo que supone una disminución del 5,0% respecto al mismo periodo del año anterior. El número de empresas concursadas disminuye un 3,6% en el tercer trimestre de 2018 respecto al mismo periodo del año pasado. Mientras que el número de concursos de personas físicas baja un 8,5%.
En el total anual acumulado 2018 han disminuido los concursos totales un 1,4%, incrementándose los de personas físicas un 1,8% y disminuyendo los de personas jurídicas un 2,6%.

• El número de deudores concursados alcanza la cifra de 1.079 en el tercer trimestre de 2018, lo que supone una disminución del 5,0% respecto al mismo periodo del año anterior. El número de empresas concursadas disminuye un 3,6% en el tercer trimestre de 2018 respecto al mismo periodo del año pasado. Mientras que el número de concursos de personas físicas baja un 8,5%.

• En el total anual acumulado 2018 han disminuido los concursos totales un 1,4%, incrementándose los de personas físicas un 1,8% y disminuyendo los de personas jurídicas un 2,6%.

• Comparativa con otros trimestres de otros años: disminuye un 33% en 2018: mayor disminución en el periodo 2014-2018

• Empresas concursadas por actividad económica:  El 23,8% de las empresas concursadas tienen como actividad económica principal el Comercio y el 15,8% la Construcción. 

• Análisis por Comunidades Autónomas:  se incrementan los concursos en Madrid un 15,9% y en Cataluña un 16,2. Por el contrario, disminuyen en Andalucía y en Galicia un 28%, en Comunidad Valenciana un 13,9 y en el País Vasco un 4%.

1) S JM 6 de Madrid, de 11 de septiembre de 2018.***

Convenio de asunción: definición.

Convenio de asunción: necesidad de identificar al asuntor.

Convenio de asunción: perímetro de relaciones contractuales.

Convenio de asunción: calificación que le sigue.

El convenio de asunción es aquel negocio en el que se acuerda con un tercero determinado, junto al contenido esencial del convenio, esto es, la quita y/o espera o ambas, la adquisición del conjunto de bienes y derecho del  concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidas productivas, bajo la obligación de continuar ejerciendo la actividad empresarial o profesional del concursado propia de las unidades productivas a las que afecte. (Reproduce la Tesis doctoral UPF/2015 de ARTEAGA SAN MARTÍN, Armando Agustín -dirigida por el Prof. Dr. CERDÁ ALBERTO, Fernando-, Transmisión de empresa y unidades productivas en el concurso de acreedores).

En los convenios de asunción debe identificarse al adquirente asuntor (pueden ser varios).

El contrato de asunción aparece sujeto a las especiales previsiones concursales de los arts. 146.bis y art. 149 L.Co., de tal modo que la transmisión o venta de la empresa o rama o unidad podrá incluir dentro de su perímetro las posiciones contractuales civiles, mercantiles y laborales igualmente afectas funcionalmente a dicha actividad a continuar, junto a licencias y autorizaciones de naturaleza administrativa.

Si en el convenio de asunción el adquirente de la unidad productiva se subroga en la posición deudora del concursado, asumiendo las quitas y las esperas, la subrogación del nuevo deudor en la posición del antiguo deudor, tal como disponen los arts. 1205 y 1026 C.Civil, supone la desvinculación de éste de modo definitivo [-salvo insolvencia anterior y pública-], de tal modo que el incumplimiento del plan de pagos aceptado en la propuesta de deudas de la concursada no determinará el incumplimiento del convenio ni la ineficacia del mismo. Dicho de otro modo, la aceptación por la mayoría de los acreedores de un nuevo deudor no manifiestamente insolvente [-que extiende sus efectos a disidentes por la aprobación judicial y el efecto de la cosa juzgada-] para todas o parte de las deudas e importes del plan de pagos, supone la admisión de una irrevocable alteración del sujeto obligado al pago; de tal modo que el incumplimiento del nuevo deudor no genera acción contra el antiguo deudor, consecuencia de lo cual tales impagos no pueden suponer incumplimiento del convenio.

Con el convenio de asunción así planteado, la concursada verá extinguida la obligación de pago a los acreedores.  Los acreedores privilegiados que no se hayan adherido a la propuesta, conservarán sus derechos en el concurso.

Resultando del convenio aprobado la existencia de una única propuesta que incluye una espera nula al producirse el pago del 100% de modo inmediato para una clase de créditos, cuáles son los públicos y los laborales, tras la aprobación judicial del convenio, debe estimarse el mismo como no gravoso a los efectos del art. 167.1. inciso 2º LC, por lo que no procede abrir la fase de calificación del concurso. Con cita de Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 27-1-2016 y de 8-7-2016.

Nota: Agradecemos la gentileza de D. José María de la Cruz Bertolo que nos ha facilitado la resolución.

 

2) AAP B 6281/2018, de 16 de octubre.**

Sección 15ª. Ponente, D. JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

Concurso de persona física: Vivienda habitual.

Vivienda habitual: No enajenación.

En principio no puede excluirse la vivienda habitual de la liquidación en un concurso de persona física. Ello no obstante, no es descartable que el valor de la garantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubrirá el crédito hipotecario (recordemos que tras la Reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía ex art. 155.5º LC). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntualmente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. La realización forzosa, no beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias parece que lo más razonable es descartar la enajenación.

 

3) AAP B 6477/2018, de 24 de octubre.**

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Martin

Concurso de persona física: alimentos.

Alimentos: Iprem.

El art. 47 LC no vincula los alimentos del deudor con el salario mínimo profesional ni a ningún otro índice; solo lo conecta con la existencia de bienes bastantes para atender a sus necesidades. El criterio del IPREM parece razonable, sobre todo si se tiene en cuenta que algunos gastos que en un ámbito externo al proceso concursal se pueden considerar como alimentos, en el ámbito concursal tienen la consideración de gastos contra la masa, de forma independiente, como ocurriría en el caso de suministros energéticos y las necesidades de vivienda y transporte. Por lo tanto, a falta de alguna referencia que nos permita entender justificada una cantidad superior, creemos que el criterio del juzgado es correcto.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

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¿Cuándo puedes acogerte a la Ley de 2ª Oportunidad?: De buena fe, no puedes pagar tus deudas. Has tenido una reducción de ingresos de entre el 25% y el 100%, y es previsible que esta situación se prolongue durante más de un año. Es decir, que no puedas contar con ingresos suficientes para pagar tus deudas ahora y previsiblemente en los próximos 12 meses.

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1) SAP BIZKAIA 1282/2018, de 11 de septiembre.

Sección 4. Ponente, Edmundo Rodríguez Achutegui.

Calificación: Legitimación de los acreedores.

Calificación: Presunciones del art. 165.1 LC.

Calificación: Administradores de hecho.

Calificación: Cómplices.

Insolvencia: Concepto.

Un acreedor personado en la sección de calificación puede defender los hechos en que la Administración Concursal y Fiscal sostengan su pretensión de calificación culpable, aunque no pueden introducir otros diferentes, ni otros fundamentos jurídicos diversos con esa finalidad. Pueden incluso realizar alegaciones distintas o proponer pruebas diferentes. Y tienen, en cualquier caso, la facultad de recurrir que les otorga el art. 170.4 LC si no se estiman las pretensiones de tales partes con legitimación originaria o principal, incluso si ambas o alguna de ellas no lo hacen. La S reproduce la jurisprudencia consolidada por STS 657/2017, de 1 diciembre, STS 657/2017, de 1 diciembre, y la  STS 10/2015, de 3 febrero.

La presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165.1.1º LC supone la calificación del concurso como culpable si hubo retraso de más de dos meses en la solicitud de declaración de concurso, una vez la futura concursada constata su situación de insolvencia. El art. 165.1 LC es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o  culpa  grave  como  a  su  incidencia  causal  en  la  agravación  de  la  insolvencia. Reproduce la STS 327/2015, de 1 de junio, y cita las S de la propia Sala  núm.259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio,122/2014,de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo Por tanto cuando concurra retraso en la solicitud de concurso, se apreciará culpa grave con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, siempre que nose acredite lo contrario.

Para resolver si se presenta esta causa hay que partir del concepto de insolvencia que deriva del art. 2.2 LC, que la jurisprudencia ha precisado considerando concurre cuando hay imposibilidad de hacer frente al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. No puede confundirse con pérdidas agravadas, fondos propios negativos, desbalance patrimonial, o pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que constituye causa de disolución. Cita las SSTS 122/2014, de 1 abril y 590/2013, de 15 octubre.

El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. SSTS 772/2014, de 17 septiembre 2015, 269/2016, de 22 abril, y 490/2016, de 14 julio.

La compra de un inmueble sin solicitar informes técnicos que garanticen la posibilidad de desarrollar la actividad fabril de la sociedad, si finalmente se confirma la falta de idoneidad de la misma, comporta una responsabilidad para quien entonces era su administrador único. Si tras la compra la sociedad nombra un consejo de administración, a este no le será predicable la responsabilidad pues sus integrantes no intervinieron en la decisión de compra. Con cita de SSTS 288/2009, de 19 febrero, 432/2010, de 29 julio, 370/2011, de 9 junio, 977/2011, de 12 enero 2012, 532/2013, de 19 septiembre, 97/2016, de 19 febrero, 331/2016, de 19 mayo.

Dice el art. 172.2.1º LC que "si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. Para determinar la condición de administrador de hecho se partirá, de la doctrina sentada por STS 421/2015, de 22 julio y también de lo dispuesto en el art. 236.3 del RDL 1/2010, de 2 de julio, LSC: "... tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". Tal figura  supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general. Reproduce la STS 721/2012, de 4 diciembre.

Alguien puede ser considerado cómplice cuando, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Reproduce la STS 202/2017, de 29 marzo.

Para que se aprecie complicidad es necesario que el cómplice coopere de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable y que la cooperación se haya realizado con dolo o culpa grave. Los cómplices lo son respecto de alguna o algunas conductas que hubieran merecido la calificación de  concurso  culpable.  Cada  una  de  estas  conductas  requiere  que  se  especifique  quiénes  son  las  personas afectadas por la calificación (art. 172.2.1º LC). Con cita de las SSTS 5/2016, de 27 de enero y 202/2017, de 29 marzo.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallong

​
Encabezado
SJE REFOR-CGE 29/2018 26 de septiembre de 2018

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1)  A JPI 39 de Madrid, de 1 de febrero de 2018 **

Magistrada, Dña. Lucía Legido Gil.

Concurso consecutivo: Inadmisión por inexistencia de  negociación durante la fase de acuerdo de extrajudicial de pagos.

Concurso express: Concepto.

No procede la admisión a trámite de un concurso consecutivo cuando el deudor no ha presentado un plan de pagos a sus acreedores en el acuerdo extrajudicial de pagos que le precede. Ello comportará que el deudor no podrá acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Al deudor le quedará expedita la vía del concurso por la vía ordinaria.

El concurso express regulado en el art. 176 bis 4 LC es la solución legal para el deudor que carece de bienes. La declaración y la conclusión se incluirán en una única resolución.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

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 1) SJM de Murcia 2171/2018, de 4 de septiembre.*

Ponente, Francisco Cano Marco

Calificación: Doctrina general.

Calificación: Art. 164.2.1 LC.

Calificación: Art. 172.3 LC (ahora 172 bis).

Nota: Recomendamos la lectura de la resolución por cuanto aborda los principales aspectos de la calificación concursal.

Para el éxito de la pretensión de calificación culpable han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

El legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

La falta de inclusión en las cuentas anuales (ni en el balance ni la memoria) de una previsible deuda para la sociedad con la Hacienda Pública por importe de 1.638.361,71 euros manifestada en actas de inspección, por mucho que fueran con disconformidad o que posteriormente fueran recurridas judicialmente, constituye una irregularidad contable relevante. Con cita de la n SAP Pontevedra de 14 de noviembre de 2012.

En la LC la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Reproduce la STS de 1 de abril de 2014 y cita a ROJO, Angel.

En el caso de la condena al pago del déficit concursal a las personas afectadas por la calificación, deberá tomarse en consideración: a) la fecha en que el contenido adulterado de las cuentas anuales transciende al conocimiento de terceros por lo que habrá de verificarse el momento en que se hacen públicas, con cita de su S de 31 de marzo de 2015; y b) aplicación de filtros para eliminar pasivos que se habrían devengado igualmente, al margen de su conocimiento de las cuentas (suministros, seguros, organismos públicos, comunidades de propietarios, intereses de la deuda, intraenus, etc…).  

 

2)  AAP de Barcelona  3842/2018, de 20 de junio. **

Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Acuerdo Extrajudicial de Pagos: Vivienda habitual sobrehipotecada.

Principios de derecho concursal: Principio de universalidad.

Masa activa: bienes incluidos.

Masa activa: bienes excluidos.

Rehabilitación de créditos: Improcedente en fase de liquidación.

Deudor hipotecario en riesgo de exclusión social: Competencia para su determinación.

El art. 76.2 LC determina que sólo deban excluirse del inventario de la masa activa los bienes o derechos con contenido patrimonial que sean inembargables. Al no haber un concepto de inembargabilidad en la LC, habrá que acudir a las normas de la LEC. En la LEC no hay disposición alguna que determine que el domicilio habitual sea por su naturaleza inembargable. Cuestión distinta de la inembargabilidad es que, dentro del procedimiento concursal haya bienes o derechos que puedan salir de la masa activa bien porque el acreedor haya iniciado una ejecución separada que no se suspenda (art. 57 LC), o bien porque no tengan valor de realización (art. 176 bis 2 LC); se trata de supuestos específicos sujetos a requisitos concretos que justifican que un bien inicialmente incluido en la masa activa del concurso, pueda excluirse en un momento posterior.

La rehabilitación de créditos está regulada en el art. 68 LC y tiene su sentido en la fase común, no en la liquidación.

El art. 155.2 LC habilita un trámite para que, en interés del concurso, un crédito con privilegio especial pueda convertirse en un crédito contra la masa, evitando así la realización del bien. La decisión corresponde al AC que debe realizar una serie de comprobaciones: (i) que el contrato del que nace la obligación con privilegio especial esté en vigor, es decir, no haya vencido; (ii) que la masa activa del concurso disponga de liquidez suficiente para el inmediato pago de las cuotas vencidas y las que puedan vencer durante el procedimiento; y (iii) que esa decisión sea de interés para el concurso, es decir, que suponga menor sacrificio para el concurso el pago con cargo a la masa, que la venta del bien que garantiza la obligación.

La normativa (absolutamente descoordinada) sobre deudores hipotecarios en riesgo de exclusión social: (i) se centra única y exclusivamente en  supuestos  de  préstamos  hipotecarios  sobre  viviendas  habituales  en  los  que  se  hayan  constatado incumplimientos por parte de los deudores y se haya iniciado la ejecución; (ii) es para las deudas garantizadas con hipoteca y dentro de un procedimiento de ejecución individual; (iii) podrá invocarse en el concurso cuando se haya de proceder a la realización de los bienes hipotecados.

El juez del concurso tendrá atribuidas las competencias previstas en la Ley 1/2013 en la medida en la que tenga competencias para la realización de la vivienda, es decir, debe estar incluida en el inventario o masa activa del concurso y debe ser objeto del plan de liquidación.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. FUENTE REFOR

 

1) STS 2636/2018,d e 4 de julio.**


Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Convenio: Efectos sobre aval otorgado al amparo de la Ley 57/1968.

Supuesto de hecho: Compradores de viviendas sobre plano que entregaron dinero a cuenta a la sociedad promotora, cuya restitución al amparo de la Ley 57/1968 estaba garantizada por tres entidades financieras; la promotora, deudora principal de la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, fue declarada en concurso de acreedores; en el concurso de acreedores se aprobó un convenio que incluía una quita del 35% del importe de los créditos y una espera de 5 años.

La adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora. Y ello por la remisión del art. 135.2 LC al art. 3 de citada Ley 57/1968. Reproduce la STS 434/2015, de 23 de julio.


Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

) STS 2384/2018, de 20 de junio.*

Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

SWAP: Doctrina general.

El acuerdo de compensación en el SWAP cumple una doble función: por un lado, permitir la compensación entre diferentes operaciones financieras contratadas entre las mismas partes; y, que esta liquidación se sujete a un régimen concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero carecen de sentido cuando, como es el caso, el acuerdo de compensación afecta a un único producto financiero, puesto que entonces no habrá compensación posible. Con cita de  306/2018, de 24 de mayo y reiteración de jurisprudencia de SSTS 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre.

La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales. El art. 5 RDL 5/2005 constituye el presupuesto de aplicación del art. 16 RDL 5/2005, en cuanto que estén sometidas al CMOF (Contrato Marco de Operaciones Financieras), una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual. Razón por la cual, en un supuesto como el presente en que la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, no resulta de aplicación la previsión legal contenida en el art. 16 RDL 5/2005.

El swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de este contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.

No  puede  afirmarse  que  el  crédito  derivado  de  las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que resulte de aplicación el art. 92.3 dela Ley Concursal. La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato. Que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable, ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para considerar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses. 

                

2) STS 2351/2018, de 5 de junio.***

Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Venta de unidad productiva: Jurisdicción competente de los aspectos laborales.

Venta de unidad productiva: Extensión de responsabilidad.

El orden jurisdiccional competente para resolver si se produce transmisión de empresa en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal es el social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la compradora de la unidad productiva, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió esta Sala en su sentencia de STS de 29 de octubre de 2014 en la que dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social. Reiteración de jurisprudencia sentada en SSTS (Social) de 11 de enero de 2017, recurso 1689/2015; 18 de mayo de 2017, recurso 1645/2015; 5 de julio de 2017, recurso 563/2015 y 11 de enero de 2018, recurso 3290/2015. También en STS (Social)  29 de octubre de 2014 (Rec.1573/2013); Igualmente en resoluciones de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto1/2016).

La dicción del apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa. Por otra parte hay que señalar que en el preámbulo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC se consigna: «En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores». La finalidad de la reforma es, por tanto, mejorar la posición de los trabajadores en el concurso, finalidad que se consigue aplicando la subrogación en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en los términos anteriormente consignados.

El interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET.

En caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar.

La legislación española no ha optado por no hacer uso del artículo 5, apartado 2 de la Directiva 2001/23/CE, siendo aplicables las previsiones contenidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, S de 27 de febrero de 2018, recurso 112/2016.

Nota: La S consolida la doctrina de las Salas Social y de Conflictos, según la cual debe extenderse a los compradores de unidades productivas en concurso de acreedores el pago de las deudas laborales de los trabajadores, tanto de los subrogados –algo que resulta lógico- como de los no subrogados. Lo que consolida igualmente la estampida de inversores en  este tipo de operaciones, con el consiguiente perjuicio para la economía, el tejido productivo, el interés público y los propios trabajadores.

 

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR

SJE REFOR-CGE 23/2018 - 4 de julio de 2018

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1)     AJM 6 de Madrid, de 21 de junio de 2018.***

Ponente, Francisco Javier Vaquer Martín.

Conclusión anómala del concurso: Personalidad residual.

La sociedad concursada extinta con liquidación incompleta por carecer alguno de sus bienes de contenido económico, o de mercado, o ser antieconómica su enajenación, conserva una personalidad residual como centro de imputación de derechos, deberes y obligaciones hasta la completa satisfacción de los créditos no satisfechos dentro del concurso; personalidad y capacidad jurídica y de obrar residual que debe extenderse a su órgano de administración cesado dentro del concurso, pero que concluido el mismo recupera -por ministerio de la Ley y sin expresa decisión o acuerdo del juez del concurso- las competencias y facultades necesarias para liquidar los bienes y derechos no realizados dentro del concurso, para satisfacer los créditos por el orden legal de prelación dispuesto en el Código Civil (arts. 1924 y ss) dada la conclusión del concurso, para cobrar derechos de créditos que pudieran haberse declarado incobrables dentro del concurso, para realizar pagos de los créditos reconocidos o no e impagados, así como para otorgar cualesquiera pactos, contratos, escrituras, instrumentos públicos, apoderamientos judiciales o extrajudiciales, para realizar las anteriores labores y finalizar las relaciones obligacionales activas y pasivas pendientes. Con cita de Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2017. También cita Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 17.2.2017 [ROJ: SAP SE 445/2017] y Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 14.2.2017 .

 

En supuestos de declaración y conclusión "exprés" es aceptable que tras la inscripción del Auto judicial de extinción puedan inscribirse nuevos asientos de nombramiento de liquidador societario y de los balances inicial y final de la liquidación y el nuevo otorgamiento de la escritura de extinción, ésta si tras la oportuna realización de bienes y pago a los acreedores; lo cual resulta trasladable a los supuestos de conclusión por finalización incompleta de las operaciones de liquidación. Reproduce la Resolución de la D.G.R.N. de 30.8.2017.

FUENTE REFOR
Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

FUENTE : REFOR
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http://refor.economistas.es/
CONCLUSIONES ESTUDIO EVOLUCIÓN PAGOS DEL FOGASA Y EVOLUCIÓN DE CONCURSOS DE ACREEDORES
Junio 2018
Desde el REFOR-CGE, Registro de Expertos en Economía Forense, órgano especializado del Consejo General de Economistas, CGE, venimos analizando la evolución de pagos del FOGASA y el número de concursos, y comparamos dichas cifras. Puede accederse a estos datos, a través de las fuentes estadísticas del FOGASA (por motivo de solicitud: procedimientos concursales), que ofrecen datos tanto mensuales como acumulados de diversos años.
En concreto, como datos más actualizados obtenidos: acumulando los cinco primeros meses de este año, hasta mayo 2018, se han incrementado solo un 0,7% los pagos del FOGASA en empresas, esto es, se han mantenido estables, pasando de 2.853 empresas en 2017 a 2.873 en 2018) y con respecto a expedientes se han incrementado especialmente hasta alcanzar el 51,63% más. Si calculamos la ratio, que lo compara con el número de concursos de acreedores en dichos meses, observamos que representa un 1,38 (mejorando el dato frente al mes anterior que alcanzó un 1,44 pero superior a meses anteriores que eran respectivamente de 1,18 y 1,20).En consecuencia, en datos acumulados hasta mayo 2018, las cifras muestran que los pagos del FOGASA están experimentando una situación similar a los cinco primeros meses de 2018 con respecto a 2017 en cifras absolutas (pagos del FOGASA), e incluso mejora en las relativas (la comparación del ratio o índice pagos del FOGASA/número de concursos ha disminuido de 1,44 en dichos cinco meses acumulados en 2017 a 1,38 en 2018). No obstante, si se han incrementado los pagos del Fogasa hasta mayo 2018 en cuanto al número de expedientes (11.137 en 2018, frente a los 7.345 en 2017.
Por tanto, OBSERVAMOS UNA EVOLUCIÓN SIMILAR HASTA MAYO 2018 COMPARADA CON 2017 EN CUANTO AL NÚMERO DE PAGOS DEL FOGASA QUE AFECTAN A EMPRESAS (SI BIEN SE INCREMENTAN LOS EXPEDIENTES UN 51%) Y EL RATIO QUE LOS COMPARA CON EL NÚMERO DE CONCURSOS, QUE PERMITE DETECTAR LA ECONOMÍA SUMERGIDA CONCURSAL TAMBIÉN MEJORA.
Recordemos que la tendencia a lo largo de 2017 en cuanto a pagos del FOGASA fue positiva pues se redujeron dichos pagos. Acumulando los doce primeros meses disminuyeron los pagos del FOGASA en empresas un 38% el pasado año. Como ya decíamos en informes anteriores, no resulta fácil que continúen disminuyendo continuamente estas cifras. De ahí, que se estancaron, en los dos primeros meses de 2018, y que incluso en abril han aumentado.
Recordemos que, en 2016, las cifras no eran tan positivas y que, en determinados meses, el acumulado hasta noviembre 2016, se había llegado hasta un índice ó ratio de 3,32 (es decir, más del triple de pagos del FOGASA que de concursos). A partir de agosto 2016, los pagos y en consecuencia dicho índice ha mejorado.
Téngase en cuenta que se incluyen en los pagos de FOGASA aquellas insolvencias que no devienen en un procedimiento de concurso de acreedores.

​FUENTE: REFOR

​El número de empresas concursadas se mantiene estable, disminuyendo en tamaño
junio 26, 2018  

El volumen de pasivos afectados se reduce hasta los 7.500 millones de euros
La mitad de las concursadas presenta una deuda que casi iguala el valor de la propia empresa
El sector de la construcción continua perdiendo peso en los concursos y desciende hasta el 27% del total
26.06.’18.-   En 2017 el número de concursos se ha mantenido estable alrededor de los 3.500, con una ligera disminución de su tamaño, en términos de endeudamiento (pasivo exigible). La concursada tipo pertenece al sector servicios (no inmobiliarios), inicia el procedimiento con trece años de edad, tiene contratados 6 empleados y un pasivo inferior a medio millón de euros (frente a casi 600.000€ en 2015, o los 900.000€ de 2014).



Son algunas de las conclusiones del Anuario Concursal 2017 del Colegio de Registradores, cuyo informe completo se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.registradores.org/portal-estadistico-registral/estadisticas-mercantiles/estadistica-concursal/

La situación financiero patrimonial en la que se encuentran las sociedades que inician el procedimiento (voluntario en el 94% de los casos) está bastante deteriorada: casi el 70% tiene pérdidas, y aproximadamente un 72% necesitaría  25 o más años para atender sus deudas con los recursos que genera (el 56% no genera recursos positivos).

Tan solo un 15,4% tendría capacidad financiera suficiente como para cumplir un convenio aprobado dentro de los límites marcados por la Ley Concursal (quita del 50% y espera de 5 años en términos generales).

Las sociedades del ciclo de la construcción reducen su peso específico y disminuyen cada año más hasta suponer casi un cuarto de la muestra total (30,1% en 2016, 27,3% en 2017), perteneciendo al sector de servicios no inmobiliarios el 57,9% de las concursadas.

Reasignación de recursos y recuperación del crédito
En 2017, y ya consolidada como una característica estructural del procedimiento, el destino mayoritario tras la fase común es la liquidación (93,5% de los casos). En medio millar de casos la declaración de concurso y la propia apertura de la liquidación han sido simultáneas.



Se confirma que las sociedades que inician la fase de convenio, así como las que finalmente logran el acuerdo en 2017 son patrimonialmente más grandes, a la vez que reflejan mayores cifras de negocio. Además del tamaño, este año la pertenencia a la construcción parece aumentar la probabilidad de alcanzar un convenio.

En relación a las expectativas de cobro de los acreedores ordinarios (y siempre bajo el supuesto de cumplimiento íntegro de los pagos), la mediana  ha sido del 47,1% de su endeudamiento (46,2% en 2016), pudiendo devolver el 93,8% de la deuda en un 5% de los casos (las sociedades que se encuentran en mejor situación financiera). En el lado opuesto, un 5% de las sociedades (las que se encontraban en peor situación financiera) devolverían solo un 5,5% de sus deudas.

En 2017 tan sólo en un 2% de los casos se ofreció a los acreedores la posibilidad de participar del riesgo del capital, por medio de préstamos participativos o directamente a través de la conversión de deuda en capital (en 2016 fue en el 7%).

Duración del concurso 
Diferenciando por tipo de tramitación, en los concursos abreviados la fase sucesiva (liquidación o convenio) se inicia en menos de un año en el 61,6% de los casos (57,6% en 2016), mientras que en los ordinarios es un 61,5% el que supera ese año, un claro empeoramiento respecto al 53,1% del año 2016. Sea cual sea la tramitación, el procedimiento es más rápido en el caso de los concursos voluntarios (solicitados por el deudor).

En 2017 se ha estimado que el concurso típico abreviado tarda 990,5 días en concluir, tomando 1.698 días los concursos ordinarios. La mayor parte de este tiempo se consume en la fase de liquidación, siendo ajeno, por tanto, a cuestiones procesales (de los 990,5 días, 873 corresponderían a las operaciones de liquidación, y 1.494 días en el caso de los concursos ordinarios).

Se constata de nuevo en 2017 que el  pasivo exigible por sociedad tiene una importante influencia en su duración: para los concursos abreviados, 598 mil euros en el grupo de menor duración (igual o por debajo de 149 días) frente a los más de 950 mil euros registrados en el extremo opuesto (el grupo de más de 558 días). Para los procedimientos ordinarios, 2,3 millones de euros en el grupo de menor duración (igual o por debajo de 254 días) y 9,7 millones en el de mayor (igual o por debajo de 770 días).

Ciclo de la Construcción
En un escenario de estabilidad en el número de sociedades concursadas,  el ciclo de la construcción representó el 27,3% de la muestra, cifra inferior a las de los años anteriores (30,1% en 2016, 32,8% en 2015, 35% en 2014, 41,1% en 2013). Del total de pasivos afectados en 2017 (cerca de los 7.500 millones de euros, frente a los cerca de los 8.200 millones de 2015), la construcción no alcanza la mitad del importe, con el 45,6% del total.



En 2017, de nuevo, las sociedades que desarrollan actividades inmobiliarias son las que presentan peor imagen; sólo un 14,75% tendría capacidad para devolver sus deudas en 10 años o menos y un 45,75% presenta fondos propios negativos.

Acuerdos Extrajudiciales de Pagos 
Desde su introducción en 2013 hasta la reforma de 2015, el ámbito subjetivo del Acuerdo Extrajudicial de Pagos se limitó a empresarios personas físicas (incluidos los trabajadores autónomos) y a personas jurídicas. La reforma de 2015 añadió a personas naturales no empresarios. En cualquier caso se trata de un procedimiento de renegociación pensado para deudores insolventes con pasivo estimado inicial no superior a los cinco millones de euros.

Hasta la fecha de cierre del anuario, se registraron un total de 17 solicitudes de Acuerdos Extrajudiciales de Pago realizadas por personas jurídicas. Si bien son cifras provisionales, se puede decir que es un número muy reducido, especialmente si se tienen en cuenta los 1.393 nuevos expedientes que afectaron a 1.722 personas físicas a lo largo del año.

Las personas jurídicas solicitantes del Acuerdo Extrajudicial de Pagos ofrecieron una imagen financiera próxima a las concursadas (el 69,2% registran pérdidas, un tercio poseen fondos propios negativos, y el 53,8% no podrían reducir su deuda en ningún caso). Se concluye con los datos anteriores que el Acuerdo Extrajudicial de Pago, en lo que se refiere a  sociedades mercantiles, se configura más como medio para retrasar el inicio del concurso que como mecanismo alternativo al mismo.

 

 

1) SAP B 5873/2018, de 13 de junio.***

Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín.

Calificación: Fondos propios negativos como indicio de insolvencia.

Calificación: Art. 164.1 LC, presupuestos.

Calificación: Actividad tras insolvencia.

Calificación: vs reintegración.

Calificación: Salidas fraudulentas de activos.

Calificación: Remuneración a consejeros sin existencia de acuerdo social.

Calificación: Art. 164.2.1º LC, no concurrencia de la causa de culpabilidad por existencia de auditoría que advierte de la insuficiencia en las dotaciones efectuadas.

La situación de los fondos propios puede ser indicativa de que pudiera encontrarse la concursada en insolvencia pero no es prueba suficiente de la misma, ni tampoco constituye un indicio legal de la misma que nos permita presumirla.

Art. 164.1 LC: La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) Un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) Un elemento objetivo: la generación o el agravamiento de la insolvencia; y c) Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.

Resulta inaceptable que una sociedad en situación de insolvencia continúe operando, y particularmente acepte riesgos que pongan en peligro la garantía de sus acreedores incrementando su situación de insolvencia.

El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable. Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.

Nada impide que un mismo hecho pueda ser simultáneamente objeto de una acción de reintegración y pueda fundar, a la vez, una causa de culpabilidad a efectos de calificación. Lo único que no sería admisible es que, si la acción de reintegración triunfa y se puede ejecutar la sentencia estimatoria, con la consecuencia de que vuelve a la masa lo que de ella salió de forma injustificada, pueda imputarse responsabilidad económica a los administradores.

Que hayan existido salidas injustificadas de activos no determina que por las mismas se deba, necesariamente, calificar culpable el concurso al amparo de la causa del art. 164.1 LC. En este caso estimamos que no concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, la existencia de dolo o culpa grave.

El mero hecho de que pueda existir una irregularidad en el pago de las retribuciones cuando no existía acuerdo social que lo justificara estimamos que no es un argumento suficiente, atendido que consideramos que se trata de un hecho que es preciso enjuiciar en un entorno de normalidad social (esto es, de una situación de inexistencia de insolvencia) y que no es una práctica societaria infrecuente la de repartir dividendos por medio de la retribución a los integrantes del órgano de administración o de prestaciones en especie. Esa razón determina que, aunque sea una práctica discutible, no podamos construir en torno a ella el elemento subjetivo del tipo.

La única imputación que tiene algo de fundamento es la relativa a las dotaciones de los deterioros de los activos, que el propio informe sitúa en las cuentas de 2012. Pero, aun aceptando que las cuentas pudieran no haber reflejado suficientemente la dotación por deterioro (lo que creemos discutible o no probado), es un dato muy relevante que el informe de auditoría se haga eco de ella porque con ello queda satisfecho el interés que se trata de tutelar con las cuentas, esto es, el de los acreedores, que con tal informe tenían datos suficientes para conocer la situación patrimonial de la sociedad. Por tanto, aunque existiera relevancia cuantitativa, no la existiría cualitativa.

 

2) AP B 3523/2018, de 12 de junio.**

Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín.

Conclusión: En auto de declaración.

El art. 176 bis.4 LC autoriza al juez del concurso para poder ordenar su conclusión en el mismo momento de la declaración, siempre que aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será suficiente para atender los créditos contra la masa, ni es previsible el ejercicio de cualquier acción que permita suplementarlo.

Improcedente conclusión del concurso en el auto que lo declara. La existencia de unos derechos de prenda sobre el copyrigth de una conocida producción audiovisual infantil no justifica que se haya perdido de forma definitiva esos derechos.

 

3) SAP B 5773/2018, de 12 de junio.**

Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín.

Reintegración: Acto ordinario, concepto.

Reintegración: Doctrina general.

Reintegración: Persona especialmente relacionada con la concursada.

En la consideración de un acto como ordinario en el sentido del art. 71.5º LC debe analizarse, entre otros aspectos, la relevancia económica y la regularidad formal y sustantiva. No será ordinario si no se trata de un acto recurrente o que se realice con cierta periodicidad.

La rescisión concursal puede tener por objeto contratos o simples actos unilaterales del deudor, que no cuestionan la validez del negocio del que traen causa, como pueden ser los pagos o los actos de adjudicación. El requisito fundamental de la acción rescisoria concursal es el perjuicio a la masa activa, sin necesidad de intención fraudulenta (art. 71 LC). Hemos mantenido en anteriores sentencias que será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC, cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial (perjuicio directo, particular o estricto). Asimismo tiene acogida en el precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de la par conditio creditorum.

El parentesco con el administrador no se contempla en el artículo 93.2º de la Ley Concursal como circunstancia que permite considerar a aquél persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica. Sí tienen esa condición, por el contrario, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos de los socios personas naturales que sean titulares de al menos un 10% del capital social (artículo 93.2º, apartado primero).

 

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

 

Eliseo Quintanilla Ripoll ha sido Co-autor del Libro "Memento Experto Concurso de acreedores. Aspectos prácticos de contabilidad y valoración" editorial Lefebvre-Elderecho.

Memento Experto Concursal. Concurso de acreedores. Aspectos prácticos de contabilidad y valoración



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Libro de Lefebvre-El Derecho
Lefebvre-El Derecho, S.A.0
1ª ed. (15/06/2018)
500 páginas
ISBN: 8417317465 ISBN-13: 9788417317461

SJE REFOR-CGE 19/2018   6 de junio  de 2018

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1)    STS 1897/2018, de 24 de mayo.*

Sala Civil. Ponente, Rafael Saraza Gimena.

Calificación de créditos: Swap.

El swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que "los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso". Reiteración de SSTS 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre.

 

2)    Auto de 18 de enero de 2018.**

Juzgado de Primera Instancia 5 de Torrent (Valencia).

BEPI: Efecto sore los avales.

La exoneración del pasivo insatisfecho supone la extinción de los créditos a los que alcanza la declaración de concurso, quedando también exonerados sus fiadores o avalistas, conforme lo previsto en el art. 1847 CCv en relación a lo previsto en los arts. 1190 y 12078 CCv. Obiter.

 

3)    Doctrina: Venta de unidad productiva versus deudas con la Seguridad Social (Análisis de la STS de 29 de Enero de 2018).***

Fernández Albella, José María.

El autor analiza la jurisprudencia sentada en la materia desde la promulgación de la LC. Destaca la afirmación de que las resoluciones (muy polémicas en esta materia) que dicta la Sala de Conflictos no han de tener la consideración de Jurisprudencia, toda vez que la misma emana de la reiterada doctrina que dicta el alto tribunal y, aun cuando es cierto que la Sala de Conflictos está constituida paritariamente por Magistrados de las distintas salas del TS -art 42 LOPJ-, no tiene dicha condición sin desdeñar la idea que, cuando son reiteradas, sus consideraciones hayan de ser tenidas en cuenta.

En la reforma operada por RDL 11/2014 se insiste en la finalidad conservativa de la unidad de negocio viable. Sin embargo, ello no casa con la previsión legal de extender al comprador las deudas con la Seguridad Social. Por eso, parece decantarse por la solución más razonable, según la cual, el comprador de la unidad productiva únicamente se subrogará en las deudas de los trabajadores en cuya relación se subroga.

 Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

​TSJE REFOR-CGE 18/2018   30 de mayo de 2018

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 1)    STS 1800/2018, de 22 de mayo.*

Sala Civil. Ponente, Rafael Saraza Jimena.

Créditos contra la masa: Costas de adverso en juicio promovido antes de la declaración de concurso.

El art. 84.2.3.º LC distingue, entre costas y gastos judiciales. El crédito por costas requiere que la concursada haya sido condenada al pago de las costas ocasionadas a la otra parte en aquel pleito que, iniciado antes de la declaración de concurso, continuó en interés del concurso porque no se provocó su terminación mediante allanamiento (si la concursada era la demandada), o mediante transacción. El crédito por costas nació con la sentencia dictada en primera instancia que las impuso a la concursada, sin perjuicio de que la determinación de su cuantía quedara pendiente de la posterior tasación. De este modo, este crédito por costas que es posterior a la declaración de concurso, conforme al art. 84.2.3º LC debe ser considerado «crédito contra la masa». Reiteración de jurisprudencia sentada en 418/2017, de 30 de junio.

Es posible acumular al concurso un procedimiento ordinario en tramitación al tiempo de la declaración, en el que se enjuicia la resolución contractual de un contrato de ejecución de obra. Obiter.

 

2)    STS 1744/2018, de 21 de mayo.*

Sala Civil. Ponente, Pedro José Vela Torres.

Créditos contra la masa: Honorarios AC.

El art. 84.3 LC, y antes el art. 154.2 de la misma Ley, establece que, salvo los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, el resto de los créditos contra la masa se abonarán a sus respectivos vencimientos. Por tanto, la fecha a tomar en consideración a estos efectos no es la del devengo, sino la del vencimiento. Reiteración de doctrina sentada en391/2016 y 392/2016, ambas de 8 de junio; 629/2016, de 25 de octubre; 169/2017 y 170/2017, ambas de 8 de marzo; y 560/2017, de 16 de octubre.

En ningún caso cabe considerar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal sea la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el mencionado Real Decreto. Es decir, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar el mencionado auto). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación con concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación. 

 

3)    SAN 1512/2018, de 30 de abril.***

Sala Social. Ponente, Emilia Ruiz-Jarabo Quemada.

Liquidación: Unidad productiva, sucesión empresarial a efectos laborales.

El apartado cuarto del art. 146 bis LC, establece que la transmisión de la unidad productiva no impone la obligación de hacer frente a los créditos no satisfechos por el concursado, salvo que el adquirente asuma dicha obligación. Pero regula también una excepción. Se trata de los supuestos en los que exista "disposición en contrario" y "siempre sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2 LC". El convenio puede establecer que se aplique el efecto subrogatorio y también la asunción de las obligaciones de abono de los créditos anteriores a la sucesión. Pero si concurren los requisitos del artículo 44 ET) no es posible eludir su aplicación, por imperativo de los apartados tercero y cuarto del artículo 146 bis LC. Por tanto, la única especialidad concursal será la limitación de la responsabilidad patrimonial en los términos del artículo 149 LC. Esto es, el instituto de la sucesión de empresa será aplicable a los supuestos de ventas de unidades productivas en sede concursal, cuando concurran los requisitos legales del artículo 44 ET.

Con independencia de las circunstancias en las que se haya desarrollado una extinción colectiva de contratos de trabajo en el marco de un concurso de acreedores, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si se ha producido o no una sucesión empresarial del artículo 44 ET es competencia de la jurisdicción social. Con cita de STS de 11 de enero de 2017.

En el caso enjuiciado (reanudación de la actividad empresarial por LUFTHANSA de la actividad que desarrollaba AIR BERLIN) la Sala no puede apreciar la existencia de sucesión de empresas. Sobre esta cuestión el criterio decisivo para determinar la realidad de una transmisión, a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 ET, es si la entidad de que se trata, mantiene su identidad tras el cambio de titular. Para ello, uno de los elementos fundamentales a considerar es si ha continuado de forma efectiva la explotación o se ha reanudado (SS Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18-3-1986, caso Spijkers y de 11-3-1997, caso Süzen). De acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET, el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión "de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal "una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente" Reproduce la STS 23 de noviembre de 2004.

En el caso enjuiciado no se ha acreditado la continuidad en la actividad, en los términos fijados jurisprudencialmente, esto es, como un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes, "por sí mismos", para "seguir" con la "explotación empresarial" Con cita de STS de 27 de mayo de 2013).

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

​El número de concursos se incrementa un 30 % en abril
4 de Mayo de 2018

En los primeros cuatro meses del año se han contabilizado un total de 1.648 concursos y 11.279 disoluciones en España, según el Estudio sobre Concursos y Disoluciones realizado por INFORMA. Estas cifras suponen que los concursos se incrementan un 6,5 % respecto al mismo periodo el pasado año mientras que las disoluciones bajan un 3 %.

Las sociedades concursadas desde enero sumaban 10.097 empleados y una facturación de más de 2.100 millones de euros, un 33 % más que las que iniciaron este proceso en el mismo periodo de 2017. Las afectadas por las disoluciones daban trabajo a 37.794 personas y su cifra de negocio era de 6.900 millones de euros, un 2 % por debajo de la del año anterior. 

En abril el número de concursos se incrementa casi un 30 % respecto al año precedente para quedar en 444. Las disoluciones por su parte lo hacen un 1 % hasta 1.771. 

Según Nathalie Gianese, directora de Estudios de INFORMA D&B: “La subida en las cifras de concursos se aprecia en la mayoría de las autonomías en abril, aunque son Cataluña y Madrid las que más lo notan, sumando 47 y 39 procesos a los del mismo mes en 2017”.

Las microempresas suponen el 83 % de los concursos registrados en abril. Las medianas son el 2 % y las pequeñas el 15%, mientras que no se registró ningún proceso entre las grandes empresas este mes. 

Cataluña es la comunidad que más concursos suma respecto al año anterior 
Cataluña, con 436 concursos, es la comunidad con más procesos en lo que llevamos de año, superando en un 43 % las cifras del año anterior, con el mayor incremento en valor absoluto, 131 procesos más. A continuación, Madrid, con 279, donde crecen un 11 %, y Valencia, con 249, que aumenta un 6 %. Entre las tres representan el 59 % de todos los concursos del país.  

En abril son las mismas comunidades las que más concursos registran: Cataluña 119, Madrid 97, y Valencia 55, con importantes aumentos del 65 %, 67 % y 20 %. 

Madrid, Andalucía y Valencia lideran las disoluciones tanto en el acumulado anual, con 2.885, 1.570 y 1.349 procesos respectivamente, como en abril, con 452, 268 y 208 cada una. Juntas suman el 51 % del total nacional en los cuatro primeros meses. Cataluña es la autonomía que incrementa en mayor medida sus datos en valor absoluto en abril, añadiendo 21 disoluciones a las del año anterior. 

Comercio y Construcción lideran el número de procesos contabilizados  
Comercio y Construcción registran el mayor número de procesos de ambos tipos en estos cuatro primeros meses y en abril. Comercio lidera los concursos en el acumulado, con 417, y es el segundo en el mes, con 97, mientras que Construcción alcanza 388 y 109 en cada periodo. En el caso de las disoluciones, Construcción es el más afectado, con 2.722 desde enero y 450 en abril seguido por los 2.444 y 381 respectivamente de Comercio.  

Aunque Construcción es el sector que más recorta el número de concursos en lo que llevamos de año, restando 32, y el de disoluciones con 159 menos. Comercio por el contrario lidera la subida en los concursos, con 90 más, y Servicios empresariales la de las disoluciones, añadiendo 73 a las del año pasado.