1) AAP B 10393/2019, de 20 de diciembre.**

Sección 15. Ponente, José Mª Fernández Seijo
Concurso necesario: Acreditación del título de crédito.

Supuesto de hecho: Concurso necesario instado acreditando la existencia del crédito con una orden de transferencia en lengua inglesa. Parece razonable que se requiera a los solicitantes un principio de prueba que permita determinar los requerimientos del artículo 7.1 de la LC, es decir, el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito.


2) SAP LE 370/2020, de 31 de Marzo.*

Sección 1. Ponente, Ricardo Rodríguez López.
Crédito laboral: Derivado de sucesión de empresa, calificación.

Supuesto de hecho: Compradora de unidad productiva que es declarada posteriormente en concurso. La AC reconoce el crédito del trabajador de la sociedad cuya unidad productiva había adquirido como ordinario y no privilegiado general por cuanto considera dicha AC que el crédito no surge para la concursada de un contrato de trabajo, sino de la responsabilidad derivada que se le atribuyó en la sentencia social que le condena a la sucesión.

Si el crédito es único su calificación también lo es. La AC confunde el concepto de crédito o deuda, que resulta de la obligación de pago (en este caso por extinción del contrato de trabajo), con el concepto de responsabilidad: de una misma deuda pueden surgir una pluralidad de responsables, incluso aunque no sean contratantes. Sin embargo, aunque la responsabilidad sea plural, el crédito sigue siendo el mismo.


El art. 44.1 ET establece una responsabilidad por subrogación, por lo que, como se indica en el precepto, queda "el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica". Es decir, por subrogación asume la posición del subrogado (asume la misma obligación en relación con el mismo crédito) y, por si todavía queda alguna duda al respecto, la asume "en los términos previstos en su normativa específica". Por lo tanto, el crédito del que responde al comprador de la unidad productiva en su propio concurso, es el mismo del que responde la concursada originaria y de la misma naturaleza jurídica, y se rige por su normativa específica (la normativa laboral).



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

SJE REFOR-CGE 20/20
1) STS 827/2020, de 11 de marzo.**
Sala de lo Civil. Ponente, Pedro José Vela Torres.
Crédito litigioso: Definición.
Crédito litigioso: Pendencia del proceso y determinación de la cuantía.
Retracto de crédito litigioso: Referencia.


La calificación de litigioso la tiene cualquier crédito cuya existencia haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que lo reconozca. Reproduce STS 548/2016, de 20 de septiembre.


De donde se deduce que la calificación de contingencia por litigiosidad es, por definición, transitoria, puesto que depende del resultado del litigio en que se esté discutiendo el crédito. Si el proceso concluye con resolución desestimatoria, el crédito deberá ser dado de baja de la lista de acreedores. Mientras que, si es estimatoria, el reconocimiento del crédito será confirmado con la cuantía que se haya fijado en la resolución firme o susceptible de ejecución provisional que haya puesto fin al litigio.


La situación de litigiosidad se define por la aplicación coordinada de los arts. 410 LEC y 87.3 LC, puesto que el art. 1535 CC que se invoca en el recurso se refiere exclusivamente al retracto de créditos litigiosos y no a la pendencia procesal, que es la situación que debemos tener en cuenta para la contingencia del crédito. Puesto que, como advertimos en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo, si el proceso judicial no ha comenzado no se puede calificar el crédito como litigioso, y por ende, como contingente, por más que su existencia y/o cuantía resulte controvertida, y conforme a los mencionados preceptos, la situación de litigiosidad (rectius, litispendencia) comienza con la interposición de la demanda, siempre que posteriormente sea admitida, y acaba con la confirmación del crédito mediante sentencia firme o provisionalmente ejecutiva.


Ahora bien, la calificación de contingencia no se refiere solo a la pendencia del pleito, sino también a la determinación de la cuantía, puesto que mientras que el crédito no sea exactamente cuantificable no puede incorporarse de manera definitiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, según se desprende de una interpretación conjunta de los arts. 87.3, 88 y 94.2 LC.


Nota: El TRLC dispone en el primer apartado del art. 262 que (l)os créditos litigiosos seguirán el mismo régimen de los créditos sometidos a condición suspensiva. En este sentido, se mantiene el régimen legal de la LC en su art. 87.3.


El apartado segundo concreta lo que debe entenderse por crédito litigioso: tendrá la condición de crédito litigioso desde que se conteste la demanda relativa al mismo. Formulación clásica en nuestro derecho civil (art. 1535) pero que por primera vez se recoge en nuestro derecho de insolvencias y que algunas resoluciones (ad. ex. AJM V 81/2016, de 21 de abril) ya habían hecho suya.



2) SAP IB 382/2020, de 5 de febrero. **
Sección 5. Ponente, María Arantzazu Ortiz Gonzalez.
Cesión pro solvendo: Efecto traslativo.
Factoring: Efecto traslativo.
Cesión de crédito futuro: Características.


El hecho de que en la cesión pro solvendo el crédito cedido lo sea para pago de una obligación preexistente, y por ello el deudor de esta obligación primitiva no quede liberado sino cuando el cesionario cobre el crédito cedido, no impide el efecto traslativo pleno de la cesión de crédito, de modo que, como afirma la doctrina, “el cesionario es titular del crédito cedido desde que se consintió la transmisión y no desde que se satisfizo el crédito en qué consistía”. Reproduce STS nº 650/2013, de 6 de noviembre.


Recientemente, hemos tenido oportunidad de ratificar que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso hemos declarado que el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo (Sentencia núm. 650/2013, de 6 de noviembre (RJ 2013, 7863), que cita las anteriores Sentencias núms. 80/2003, de 11 de febrero (RJ 2003, 938); 957/2004, de 6 de octubre (RJ 2004, 5986 ) y 1086/2006, de 6 de noviembre (RJ2006, 9246)). En el presente caso en que la cesión de créditos se hizo en un factoring sin recurso, es más clara todavía la transmisión plena de la titularidad del crédito. Además, concurre la circunstancia acreditada en la instancia de que esta cesión fue comunicada al dueño de la obra, por lo tanto al deudor del contratista, diez meses antes de que fuera declarado en concurso y antes de que el acreedor se dirigiera frente al dueño de la obra reclamándole el crédito en virtud del art. 1597 CC. Reproduce STS nº62/2014, de 25 de febrero.


Las cesiones de créditos futuros (llamadas "cesiones anticipadas") exigen para su eficacia, como se ha dicho por autorizada doctrina, "que los caracteres definitorios del crédito de que se trate resulten adecuadamente determinados, a más tardar en el momento de nacimiento del mismo, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes (artículo 1271 CC), aunque no es indispensable que cuando la cesión anticipada del crédito se concluya se haya ya realizado el contrato o surgido la relación jurídica de la que nacerá el crédito en cuestión, ni que esté entonces determinada la persona del futuro deudor".


Al otorgarse la cesión anticipada, el cedente pierde, desde luego, el poder de disposición sobre el crédito, y una eventual cesión posterior sería ineficaz. La efectiva transferencia solo se producirá en el instante del nacimiento del crédito, sin que se requiera un ulterior negocio jurídico ni un acto de entrega o "quasitraditio" específico, y el crédito se transferirá al cesionario con el contenido con que efectivamente nazca. Aunque el tema ha sido discutido, al menos en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en cuestión -según la opinión doctrinal que parece más fundada- "nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio”. Reproduce SSTS nº 650/2013, de 6 de noviembre y nº 125/2008, de 22 de febrero.


Se diferencia entre los créditos futuros con origen en relaciones jurídicas existentes al tiempo de la cesión y los que nacerán de relaciones jurídicas no constituidas. Para ORTÍ VALLEJO, dentro de los primeros se pueden incluir los créditos futuros que surjan de contratos de tracto sucesivo ya celebrados y que, una vez que se devenguen o nazcan, lo harán en el patrimonio del cesionario sin necesidad de acto jurídico alguno. Así, se admite la validez de la cesión global de créditos futuros, tanto si el contrato de factoring tiene por objeto la cesión de los créditos derivados de una determinada actividad empresarial o profesional coincidente como si se refiere a clientes individualizados que ocupan la posición de deudores cedidos de los créditos que se van a transmitir (MARIMÓN DURÁ, "Concurso y derecho de separación. Cesión de créditos", op. cit). Reproduce SJM 2 de Pontevedra de 02 de septiembre de 2019 (ECLI:ES:JMPO:2019:997).


Si ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, los créditos nacerán en cabeza del cesionario, por lo que el cedente pierde la libre disposición sobre el crédito. Con todo, la efectiva transferencia sólo se producirá en el instante en que tenga lugar el nacimiento del crédito que fue objeto de cesión anticipada. Cita STS nº 650/2013, de 6 de noviembre.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

El mecanismo de “segunda oportunidad” para particulares, es decir, la posibilidad que los deudores de buena fe, sean empresarios o consumidores, queden liberados de las deudas que no puedan pagar, ha ido avanzando desde 2015 con paso lento pero seguro hasta que nos hemos topado con la sorpresiva publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020, si no se prorroga la vacatio legis.
Lo de “sorpresiva” no viene motivado por la necesidad de aprobar un texto refundido, pues nadie cuestiona que la Ley Concursal (LC) es una ley muy parcheada, que ha sufrido gran cantidad de reformas durante los últimos años, sino por el momento temporal escogido, en plena crisis por el Covid-19. Si bien es verdad que la Disposición Final Octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, habilitó al Gobierno para aprobar un texto refundido de la LC, el plazo concedido era de doce meses, habiendo caducado el 26 de mayo de 2016.
No fue hasta el 2019 que se volvió a habilitar al Gobierno para llevar a cabo esta refundición, mediante la Disposición Final Tercera de la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, de 20 de febrero, que le otorgó un plazo de ocho meses, plazo que nuevamente caducó en noviembre de 2019, aunque esta cuestión es discutible habida cuenta que el Gobierno estuvo en funciones desde el 28 de abril de 2019 hasta las elecciones de noviembre de 2019. En definitiva, lo relevante es que no parecía ser una prioridad para el Gobierno.





Por otro lado, tampoco se puede justificar la urgencia de aprobarlo en plena pandemia por la necesidad de transponer la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, pues el plazo de transposición no termina hasta el 17 de julio de 2021.
En las dos habilitaciones al Gobierno se indica que se le autoriza a regularizar, aclarar y armonizar la LC. A continuación, expondremos de forma resumida el tratamiento que le concede el texto refundido al crédito público en materia de segunda oportunidad para comprobar si el Gobierno se ha ajustado a la habilitación o ha aprovechado la ocasión para alterar el sistema legal vigente.

1. La segunda oportunidad en la Ley Concursal, tras la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de marzo, y la Ley 25/2015, de 28 de julio.

El Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, y la posterior Ley 25/2015, de 28 de julio, modificaron la LC con la finalidad de poder resolver la problemática del sobreendeudamiento de los particulares, otorgándoles una segunda oportunidad a través de la condonación de las deudas que no puedan pagar, si se cumplen determinados requisitos, pues sólo procede en deudores de buena fe.
La Ley Concursal ya contemplaba la figura de la remisión de deudas insatisfechas, tras la modificación introducida por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, pero dicha medida resultó del todo insatisfactoria, y sólo se aplicaba a empresarios.
El mecanismo de segunda oportunidad se configura en tres fases: (i) el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), regulado en los arts. 231 a 241 LC, (ii) el concurso consecutivo (CC), cuyas especialidades se prevén en los arts. 242 y 242 bis LC, (iii) y  el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), al que se dedica el art. 178 bis LC. En efecto, el sistema obliga al deudor a intentar en primer lugar un AEP, y en caso de que no sea posible alcanzarlo o bien se incumpla el acuerdo obtenido, se debe solicitar el concurso consecutivo, en el que se realizarán los bienes del deudor para pagar a los acreedores, y cuando se pida la conclusión por finalización de la liquidación o por insuficiencia de masa activa, es el momento en el que el deudor puede solicitar y obtener el BEPI.
Por lo que respecta al crédito público, no queda afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, como establece expresamente el art. 231.5 II LC, lo cual es sumamente criticable, sobre todo cuando dicho crédito representa prácticamente la totalidad de la deuda, pues entonces se trata de un trámite inútil y meramente dilatorio.
Durante la tramitación del concurso consecutivo el crédito público quedará afectado por las normas generales del concurso, por consiguiente, durante su tramitación el acreedor con crédito público no podrá iniciar o seguir ejecuciones sobre bienes necesarios, y el crédito se clasificará como crédito privilegiado general en un 100% por las retenciones y en un 50% por el crédito que no lo sean (art. 91. 2º y 4º LC, respectivamente), el restante 50% será considerado crédito ordinario (art. 89.3 LC), siendo los recargos, intereses y sanciones créditos subordinados (art. 92. 3º y 4º LC, respectivamente).
Por último, en relación con el BEPI, si se acude a la exoneración directa, es decir, la prevista en el art. 178 bis 3 4º LC, que permite la exoneración inmediata si el deudor ha intentado un AEP y puede pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, el crédito público que se califique de ordinario queda completamente exonerado, así como el crédito público que se clasifique de subordinado.
Cuando se acude a la exoneración diferida, es decir, al plan de pagos a cinco años previsto en el art. 178.bis 3 5º LC, porque el deudor no puede pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, entonces surgía la duda de si el crédito público podía ser exonerado, porque el art. 178 bis 5 LC establece:
“El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:
1º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieren sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.
De la literalidad de la norma se desprendía que en la exoneración diferida los créditos por derecho público no podían exonerarse en un primer momento, y debían incluirse en el plan de pagos que debía proponer el deudor, de conformidad con lo previsto en el art. 178 bis 6 LC.
No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, núm. 381/2019,  con base en la finalidad y el espíritu de la ley de segunda oportunidad, concluyó, no sólo que el crédito público debe incluirse en el plan de pagos a cinco años que proponga el deudor, sino que indica que el crédito público que debe incluirse en el plan de pagos es el calificado como crédito privilegiado, por lo que el crédito público calificado de ordinario y el subordinado también quedaba exonerado de forma inmediata en la exoneración diferida.
El TS confirmó que el crédito público debía incluirse en el plan de pagos porque, de lo contrario, sería prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC, esto es, que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda, por lo que, bajo una interpretación teleológica, debía de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial.
La inclusión del crédito público en el plan de pagos era una cuestión pacífica en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, pudiendo citar, entre otras, las sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2018, de 19 de julio de 2018, de 7 de mayo de 2019 y de 9 de mayo de 2019, aunque incluían la totalidad del crédito público, no únicamente el privilegiado. Como se indica en la primera de las sentencias citadas, interpretar que el crédito público queda al margen del plan de pagos lleva a la paradoja que, habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria (o bien la Seguridad Social) concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica.
Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, según la normativa específica, ajustándose dicho aplazamiento al plan de pagos aprobado judicialmente.
Así pues, en la actualidad, no hay duda de que el crédito público, en su totalidad o sólo el privilegiado, se incluye en el plan de pagos, y ello significa que puede quedar finalmente extinguido con base en la exoneración definitiva prevista en el art. 178 bis 8 LC. Dicho precepto concede al Juez la facultad de exonerar definitivamente al deudor, aunque incumpla el plan de pagos, si durante los cinco años de cumplimiento ha efectuado un importante esfuerzo para cumplir el plan de pagos, destinando al menos la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables, según el art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio, o bien la cuarta parte si son deudores con especial vulnerabilidad, a los efectos del RDL 6/2012.
En definitiva, en el sistema legal vigente el crédito público puede quedar exonerado parcialmente, tanto si se opta por la exoneración directa como si se acude a la exoneración diferida.

• El tratamiento del crédito público en la segunda oportunidad regulada en el Texto Refundido de la Ley Concursal

La voluntad inicial del Gobierno era ordenar sistemáticamente la segunda oportunidad, pero sin modificar el marco legal refundido, pues no tenía habilitación para ello, y así se indica en varios parajes de la propia Exposición de Motivos del TRLC.
El mecanismo de segunda oportunidad continúa configurándose en las mismas tres fases: (i) el acuerdo extrajudicial de pagos, ahora regulado en los arts. 631 a 694 TRLC, dentro del Libro Segundo dedicado al derecho preconcursal, (ii) el concurso consecutivo, cuyas especialidades se prevén en los arts. 695 a 720 TRLC, (iii) y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, previsto en los arts. 486 a 502 TRLC, por lo que un único artículo, el 178 bis LC, ha dado lugar a todo un capítulo.
Por lo que respecta al AEP, en el Proyecto que remitió el Ministerio de Justicia y de Economía y Empresa para obtener los preceptivos informes, sólo se referían al crédito público tres preceptos: el art. 657.2, que indicaba que a la reunión de acreedores no se convocaría a los acreedores públicos; el art. 668, que establecía que a la propuesta de pagos se acompañaría copia de la solicitud de aplazamiento del pago de los créditos de derecho público o de la resolución que se hubiera dictado, y en otro caso, se indicarán las fechas de pago de los mismos, si no fueran a satisfacerse en los respectivos plazos de vencimiento; y el art. 679, que excluía de la vinculación al acuerdo a los créditos públicos.
No obstante, en el TRLC publicado en el BOE ha aparecido una nueva sección, compuesta por los arts. 655 a 658, titulada “del deber de solicitar aplazamiento o fraccionamiento de la obligación de pago de los créditos públicos”, que establece la obligación de los deudores de solicitar el aplazamiento o fraccionamiento del crédito público, al margen que subsiste la previsión de que a los acreedores públicos no se les convoca a la reunión de acreedores (art. 662.2 TRLC), y que no quedan vinculados por el acuerdo adoptado (art. 683.2 TRLC).
Por consiguiente, parece que el deudor que ostente créditos públicos deberá forzosamente solicitar el aplazamiento o fraccionamiento a la administración pública competente, aunque el TRLC no aclara qué consecuencias acarrea la infracción de este deber.
En cuanto al concurso consecutivo no ha cambiado el régimen legal, pues el acreedor con crédito público no podrá iniciar o seguir ejecuciones sobre bienes necesarios, y el crédito se clasificará como crédito privilegiado general en un 100% por las retenciones y en un 50% por el crédito que no lo sean (art. 280. 2º y 4º TRLC, respectivamente), el restante 50% será considerado crédito ordinario (art. 269.3 TRLC), siendo los recargos, intereses y sanciones créditos subordinados (art. 281. 3º y 4º LC, respectivamente).
El cambio más significativo se ha producido en el BEPI. En el TRLC se establece un régimen general, que sería la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo, es decir, lo que hasta ahora se había llamado la exoneración directa o automática, que exige pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, y la exoneración por el plan de pagos se configura como un régimen especial.
Por lo que respecta al régimen general, en el art. 490 del Proyecto se indicaba:
“Artículo 490.- Extensión de la exoneración
1.Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos.
(…)
“3. En todo caso, la exoneración incluirá a los créditos de Derecho público”.
Por consiguiente, al igual que sucede en la LC, si el deudor era capaz de pagar los créditos contra la masa y los privilegiados, se le exoneraba del crédito público calificado como ordinario y el clasificado como subordinado.
Sin embargo, en el TRLC publicado en el BOE se ha modificado, y el definitivo art. 491.1 TRLC dispone:
“Artículo 491.- Extensión de la exoneración:

1. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.”

Por consiguiente, el TRLC ha modificado por completo el sistema vigente hasta ahora, excluyendo de la exoneración la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado.
Lo mismo sucede con el régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos. En efecto, en el Proyecto se indicaba en el art. 494.1:
“Artículo 494.- Propuesta de plan de pagos

1. A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos de Derecho público, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan.”

Es decir, se disponía que en el plan de pagos se debía incluir todos los créditos de derecho público, y no sólo los créditos públicos privilegiados, como había establecido la STS 2 de julio de 2019, pero esta redacción permitía extinguir el crédito público por la vía de la exoneración definitiva del art. 498 del Proyecto, por el esfuerzo efectuado por el deudor en el pago del plan de pagos.
Pero la redacción definitiva ha cambiado, pues el actual art 495 TRLC dispone.
“Artículo 495. Propuesta de plan de pagos.

1. A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica.”

Con este redactado el TRLC cambia el sistema, y no permite que el plan de pagos incluya ningún tipo de crédito público, sino que obliga a que el deudor solicite el aplazamiento ante las administraciones públicas correspondientes, sin que los acreedores públicos se vean vinculados por la aprobación judicial del plan de pagos.
Esta conclusión se refuerza con el art. 497.1 TRLC, que señala:
“Artículo 497. Extensión de la exoneración en caso de plan de pagos.

1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.
(…)

1. Las solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica.”

Si bien este último precepto mantiene la misma redacción del actual art. 178 bis 5 de la LC, que dio lugar a la interpretación de la STS de 2 julio de 2019 favorable a la inclusión del crédito público en el plan de pagos, el principal escollo que nos encontramos para seguir manteniendo esta interpretación con el TRLC es la redacción del transcrito 495.1, pues excluye expresamente del plan de pagos a la totalidad del crédito público.
La consecuencia de esta exclusión de los créditos públicos del plan de pagos es que no se podrá conseguir la extinción del crédito público por la vía de la exoneración definitiva prevista en el art. 499 TRLC, la que se puede alcanzar al cabo de cinco años si no se ha podido cumplir con el plan de pagos, pero se ha dedicado al mismo la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no fueran inembargables.
En definitiva, el TRLC también ha modificado por completo el sistema vigente hasta ahora respecto a la exoneración por la aprobación de un plan de pagos, y obliga a que el deudor pague la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado, aunque consiga la exoneración definitiva del resto de créditos en principio no exonerables.
Así pues, quien ostente un crédito público que no pueda pagar estará condenado durante toda su vida, aunque consiga la exoneración del resto de su deuda, pues no habrá perdón para la deuda pública, aunque sea un deudor de buena fe, es decir, a pesar de que su concurso no se haya declarado culpable y no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.
4. Conclusión
En conclusión, en materia de segunda oportunidad el texto aprobado va mucho más allá de regularizar, aclarar y armonizar, pues modifica la LC en un aspecto de enorme relevancia para la segunda oportunidad como lo es la prohibición de exonerar el crédito público, y, además, lo altera en contra de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2019, y haciendo caso omiso a lo establecido en la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas.
En efecto, el artículo 20 de la Directiva establece que los Estados velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas, y si bien el art. 23.4 enumera una serie de categorías de deudas que pueden quedar al margen de la exoneración, en dicha lista no figura el crédito público.
Por este motivo, confiamos en que, tras la transposición de dicha Directiva en el año 2021, se solucione este desaguisado, si se nos permite la expresión, pues, de lo contrario, se impedirá que muchos de los deudores a los que iba destinada la ley de segunda oportunidad puedan conseguir rehacer sus vidas al tener deudas de derecho público que no puedan pagar, y se verán condenados a la marginalidad o bien a la economía sumergida, como sucedía antes de 2015.
Algunas voces han manifestado que, como el Gobierno se ha extralimitado en su habilitación, los jueces continuarán interpretando la normativa conforme a la LC y a la jurisprudencia recaída, es decir, considerando exonerable el crédito público no privilegiado, y admitiendo que incluso el privilegiado quede exonerado por la vía del sacrificio considerable durante el cumplimiento del plan de pagos. No obstante, ello no evitará la enorme inseguridad jurídica que deberán afrontar los deudores.
Por último, pero no menos importante, nos preguntamos qué sucederá con los procesos de segunda oportunidad que se encuentren en trámite el 1 de septiembre de 2020, pues la Disposición Transitoria Única del TRLC no señala qué régimen se aplicará a los procesos en curso, ya que al ser un texto refundido se supone que no cambia el sistema legal.
Como la nueva normativa es menos favorable para el deudor, debería aplicarse lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil, que prevé que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario, por consiguiente, debería seguirse aplicando el régimen de la LC. Además, no resultaría descabellado invocar el art. 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, habida cuenta que el TRLC es una noma restrictiva del derecho del deudor a una segunda oportunidad, e incluso del derecho a la integridad moral.
Sobre la autora: María Elisa Escolá esmiembro de la  Comisión de Relaciones con la Administración y la Justicia del  ICAB y del Grupo de Trabajo sobre la Segunda Oportunidad del ICAB/CICAC, y letrada en Fieldfisher Jausas.

SJE REFOR-CGE 19/20
Nota del autor: El Texto Refundido de la Ley Concursal ha introducido la figura del “director general”, antes inexistente en nuestro derecho de insolvencias. Su nombre debe identificarse en la memoria acompañada a la solicitud de concurso (art. 7), puede ser emplazado de la solicitud de concurso necesario (art. 16), puede ser autorizado con carácter general por la AC para celebrar actos u operaciones propios del giro o trafico de la actividad del deudor (art. 112), es sujeto pasivo del embargo de bienes (art. 133), tiene el deber de colaboración (art. 137), tiene la condición de tercero (art.233), puede tener la consideración de persona afectada por la calificación de concurso culpable (art. 442),y puede ser condenado al pago del déficit concursal (art. 456). Por su lado, la referencia expresa al “apoderado general” ha desaparecido (excepción hecha del art. 233), o mejor dicho, quedaría diluida en la administración de hecho o en la propia dirección general.


La consideración como “director general” de un directivo estará ligada a la previsión estatutaria que pudiera existir al respecto, la existencia y ámbito de sus poderes, la proyección que realice frente a terceros de su propio cargo, lo que disponga su contrato de alta dirección y las funciones que tenga asignadas.


1) SAP CA 1479/2019, de 28 de junio.**
Sección 5. Ponente, Nuria Orellana Cano.
Director general: Administrador de hecho.


Supuesto de hecho: Administrador único que pretende eludir su responsabilidad en el concurso culpable aduciendo que pese a ser administrador de derecho, no ejercía en la práctica como tal, ya que de la gestión de la vida societaria se encargaba el director general: El cargo de administrador de derecho era un cargo meramente formal,en ningún caso pudo llevar la contabilidad ni instar el concurso de acreedores.
En la sentencia apelada se atribuye al director general la condición de persona afectada por la calificación de concurso culpable en su condición de "apoderado o administrador de hecho" y, sin embargo, nada se argumenta ni motiva en cuanto a la atribución de dicha condición de administrador de hecho, más allá de la de ser apoderado, sin que se razone por qué se considera administrador de hecho. Tampoco se argumenta que el mismo sea apoderado general, limitándose simplemente a decir que es apoderado o administrador de hecho. Estimamos que esta falta de motivación justifica que respecto del mismo se acoja el recurso de apelación, porque suscita muchas dudas la fundamentación de la sentencia apelada para que sea declarado persona afectada por la calificación de concurso culpable, teniendo también en cuenta que se le imputan, de las causas de culpabilidad apreciadas, tan sólo la falta de colaboración con la administración concursal, pero sin que quede justificado que se haya requerido dicha colaboración, ni tampoco conste que se le haya comunicado la pendencia del procedimiento o requerido para que aporte información antes del emplazamiento en la presente sección sexta, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de un administrador de derecho. Compartimos con la parte apelante que no se motiva ni la razona por qué se le imputa la causa de culpabilidad, más allá de decir que tiene un deber de colaboración. Estimamos que efectivamente no se acredita el incumplimiento de dicho deber y que, en consecuencia, procede dejar sin efecto la declaración del mismo como persona afectada por la calificación de concurso culpable y los efectos inherentes a la misma


2) SJM SE 3278/2018, de 18 de octubre.**
Juzgado Mercantil número 1. Magistrado, Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros
Director general: Afectación por la calificación.


Supuesto de hecho: Director general de una fundación que según los estatutos sociales es un cargo ejecutivo en dependencia directa del Patronato, al que le corresponde, entre otras funciones: 1) la Jefatura directa del personal de la Fundación y la organización del trabajo; 2) la llevanza de la contabilidad y de la correspondencia ordinaria de la fundación; 3) la preparación de los estudios económicos, presupuestos y su liquidación. Memorias. Balances y cuantos demás documentos sean necesarios o convenientes para la marcha de la Fundación y hayan de someterse al Patronato.
En este caso el Director General, de conformidad con los Estatutos, es un cargo ejecutivo en dependencia directa del Patronato. Como tal cargo ejecutivo le corresponde, entre otras funciones: "... 2) la llevanza de la contabilidad y de la correspondencia ordinaria de la fundación...", ostentado también la condición de apoderado general de la entidad concursada, y asistiendo a las reuniones del Patronato, con voz pero sin voto, para informar de la marcha de la Fundación y de cuantos asuntos de su competencia se susciten, apreciándose una actuaciónculposa grave sin que pueda escudarse ni en el tamaño de la entidad concursada, ni en su nula cualificación académica para ello, ni en la existencia de su propio departamento de contabilidad, ni en el asesoramiento externo de la firma auditora, habida cuenta del carácter retribuido de su cargo. Podemos predicar su responsabilidad tan solo en relación a la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1ª LC (art. 443 5º TRLC), al estar inserta de forma plena en sus funciones, pero no respecto a las restantes causas de culpabilidad pues aquellas exceden del ámbito de sus funciones estatutarias o delegadas, dado que, aunque el Director General tenía una capacidad de gestión notable, no se ha probado que tuviese facultades generales para llevar la fundación, es decir, que tuviera capacidad de decisión sobre todas las competencias que corresponden al patronato o a su comité ejecutivo.


Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga


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No habrá perdón judicial para las deudas de Hacienda y la Seguridad Social
 15El texto refundido de la ley concursal excluye a los acreedores públicos de la exoneración que prevé la ley de la segunda oportunidad
Locales con carteles de disponibilidad en Barcelona (Àlex Garcia)
LALO AGUSTINA, BARCELONA
 08/05/2020 06:00 | Actualizado a 08/05/2020 10:33Desde el 2015, un empresario en España podía deber millones a los bancos, fondos, proveedores, trabajadores u otros prestamistas y –llegado el caso y cumpliendo los requisitos legales– tener la esperanza de obtener el perdón de todas sus deudas y empezar de nuevo. La llamada ley de la segunda oportunidad –que invitaba al empresario insolvente a buscar un convenio o plan de pagos con sus acreedores, declararse en concurso, liquidar todos sus bienes y, finalmente, pedir al juez el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI)–, permitía a muchos empezar de nuevo.
El procedimiento para ganarse una nueva vida en los juzgados mercantiles debía superar una dificultad casi insuperable: a la hora de cerrar el procedimiento y otorgar el perdón total de las deudas, los jueces se encontraban con que tanto Hacienda como la Seguridad Social se oponían a poner el contador a cero a los empresarios y seguían exigiendo hasta el último céntimo a los empresarios. En la práctica, la prevalencia y el carácter inextinguible del crédito público convertía el procedimiento de la ley de la segunda oportunidad en una quimera para aquellos empresarios a los que hubieran sido declarados responsables solidarios de la deuda de sus empresas o las que se les hubiera derivado deudas sociales.
Alternativa funesta
Sin un perdón total, el empresario se ve empujado a la economía sumergida o a la irrelevancia
Sobre todo en los primeros años desde la entrada en vigor de la ley. Y, así las cosas, ¿de qué le servía a un empresario que lo hubiera perdido todo empezar de nuevo empezar de cero con ningún activo y un pasivo de 500.000 euros o un millón o más con las administraciones públicas? De nada. Y, ¿qué banco le iba a prestar un solo euro para emprender de nuevo a alguien con sus cuentas embargadas de por vida? Ninguno. “Tal como estaban las cosas, la ley empujaba a los empresarios a la economía sumergida, a la insolvencia de por vida o a pleitear durante unos cuantos años para intentar salir a flote”, comenta Elisa Escolà, asociada de Fieldfisher Jausas y miembro del grupo de trabajo sobre la segunda oportunidad del Ilustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona.
Una mujer pasa por delante de las instalaciones de la Ciutat de la Justicia (Mané Espinosa)El panorama cambió, para bien, hace un año cuando una sentencia del Tribunal Supremo fijó doctrina sobre la materia, tras años de controversias. El Alto Tribunal abrió dos vías para la exoneración de las deudas públicas a los empresarios insolventes. Todo estaba claro, aunque faltaba consolidarlo con un nuevo redactado de la ley que fuera inequívoco. La ocasión era propicia ahora, con la promulgación del texto refundido de la ley concursal, pero no ha sido así. Al contrario, se ha producido un retroceso. El nuevo proyecto de la ley concursal elaborado por el Ministerio de Justicia decía hasta el miércoles pasado que “la exoneración incluirá a los créditos de derecho público”.
Giro inesperado
El BOE de este jueves causó sorpresa e indignación entre los jueces y abogados
Sin embargo, el Boletín Oficial del Estado publicó este jueves el texto refundido de la ley concursal y la modificación había desaparecido. No hay perdón público para el empresario. Solo privado. Abogados y jueces estaban este jueves indignados. “Se ha querido colar como una mera aclaración de la ley concursal, pero han cambiado las reglas del juego”, explica Raúl García Orejudo, decano de los jueces mercantiles de Barcelona. Escolá tampoco entiende lo que ha pasado: “Llevábamos meses trabajado con los jueces, economistas y el propio Ministerio de Justicia en un cambio para que las deudas con las entidades públicas también pudieran ser perdonadas por el juez del concurso”. Y hasta este jueves por la mañana, todo parecía indicar que el cambio se iba a aprobar. Pues no.
Sillas de un bar cerrado en Barcelona (Àlex Garcia)Los especialistas en materia concursal echaban humo este jueves. Rubén Torrico, socio de Lexben Advocats, aseguraba que “me ha sorprendido el cambio de última hora, es una decisión que da un paso atrás en la regulación actual del mecanismo de segunda oportunidad en el momento más inoportuno posible, privando el acceso a millones de personas que van a necesitar una segunda oportunidad real”. Y es que, en medio de la doble emergencia sanitaria y económica actual, la crisis llevará a muchos empresarios al juzgado en los próximos meses. ¿Quién podrá levantarse?
Próximo cambio
España tendrá que transponer la directiva europea y arreglar el desaguisado
Además de una injusticia –¿por qué tiene que sufrir las pérdidas solo una parte de los acreedores y no todos?– que condena a corto plazo a quienes estén o vayan a estar en breve en este proceso, la marcha atrás del Gobierno tiene poco recorrido. La directiva comunitaria del año pasado que el Gobierno tiene la obligación de transponer antes de mediados del 2021 pide expresamente mejorar el marco legal para que los empresarios empiecen de nuevo tras un fracaso. De momento, el sueño del perdón total se retrasa.
De todas formas, hay una camino alternativo para quien quiera recorrerlo. Según Raúl García Orejudo, “puede haber un exceso de delegacion en el texto refundido de la ley concursal por establecer un contenido nuevo y contrario a la jurisprudencia vigente”. Esto es algo que está expresamente prohibido por la ley. “Y –añade García Orejudo–, según el Tribunal Constitucional, los tribunales ordinarios podemos enjuiciar la adecuación del texto refundido a la delegación para que no haya excesos; en definitiva, que hay vias para seguir interpretando que el crédito publico entre en la exoneración”.

SJE REFOR-CGE 18-2020

1) SAP M 120/2020, de 10 de enero.
Sección 28. Ponente, Gregorio Plaza González.
Calificación: Complicidad de contables, gestores, directivos y auditores.


Es frecuente en multitud de sociedades que la llevanza material de la contabilidad se efectúe por medios auxiliares (contable, gestoría administrativa, directivos, etc.) y ello no supone que estas personas sean administradores de hecho, y que su actuación permanezca al margen del órgano de administración. Igualmente es frecuente que quienes forman parte del órgano de administración carezcan de conocimientos contables, pero esto no convierte a las personas de quien se sirve dicho órgano - también bajo su responsabilidad - en administradores de hecho, ni les exonera, en cuanto la responsabilidad de las cuentas recae en el órgano de administración que las formula - se sirva de quien se sirva para ello -, y es a sus miembros a quienes se deben imputar las irregularidades.
Difícilmente el auditor puede "cooperar" en una irregularidad referida a la contabilidad puesto que su función no es la de formular las cuentas, en lo que no participa -pues su formulación corresponde al órgano de administración- ni "colabora". Su función es la de verificar las cuentas, y puede ser responsable por ello del incumplimiento de sus obligaciones en relación al encargo efectuado o del daño causado a terceros, pero esto no le convierte en "cooperador" con el órgano de administración responsable de la formulación en las irregularidades que presenten las cuentas ya elaboradas. Una cosa es la mayor o menor diligencia del auditor en la prestación de servicios y otra que resulte cómplice de las cuentas o de las irregularidades que puedan presentar.


2) SAP HU 113/2019, de 19 de julio.
Sección 1ª. Ponente, Santiago Serena Puig.
Calificación: Complicidad del auditor de la sociedad en el concurso culpable.


Condena como cómplice del concurso culpable al auditor de la concursada porque las irregularidades contables (contabilizar las compras en el momento del pago y no en el momento del devengo que es cuando se reciben, es decir, que no se aplicaba el criterio del devengo, por lo que no refleja la imagen fiel de la empresa; no dar de baja de la contabilidad un inmueble que había sido vendido) debieron ser advertidas, y no lo fueron, contribuyendo a dificultar que los acreedores pudieran percibir el deterioro patrimonial que se venía produciendo paulatinamente durante varios años. Destaca la resolución que el auditor supervisaba y daba instrucciones sobre el cierre de los ejercicios, revisaba los papeles; si encontraban cosas que había que corregir se hacían los apuntes pertinentes; tenía pleno acceso a la documentación de la empresa; dejaban las llaves al personal del auditor cuando se iban a comer;le enseñaban el Libro Mayor, así como el registro de albaranes, lo que es indicativo de que tenía pleno acceso de la documentación de la empresa y podía conocer que las cifras de compras y ventas y que las existencias de cada año no se correspondían.
Para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable. b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Y también que, la generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -"cualquier acto"-, no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos - de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC. Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consiliumfraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, consciusfraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable. Cita SSTS 5/2016, de 27 de enero, y 202/2017, de 29 de marzo.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

Medidas concursales y societarias por el COVID-19: Novedades en la responsabilidad por deudas de administradores.Mateo Amando López, Departamento Contable-Fiscal de SuperContable.com - 04/05/2020
El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece una serie de medidas concursales y societarias que inciden indirectamente en la posible responsabilidad solidaria por deudas de los administradores de sociedades mercantiles en el caso de pérdidas y situaciones de insolvencia en el actual ejercicio 2020.
Poniéndonos en situación, el artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, regula la responsabilidad solidaria de los administradores, de tal forma que ante la concurrencia de causa legal de disolución de la sociedad, los administradores están obligados a convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte las medidas oportunas que solucionen tal situación o acuerde la disolución de la sociedad, así como a solicitar la disolución judicial o, si procede el concurso de acreedores de la sociedad, en el plazo de dos meses desde la fecha prevista para la celebración de la junta si no se constituye, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo sea contrario a la disolución. De no cumplir con esta obligación, los administradores responderán solidariamente de las deudas de la sociedad posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, recayendo sobre los mismos administradores la carga de la prueba en cuanto a que las deudas reclamadas son de fecha anterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.
En este sentido, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de capital enumera las causas de disolución que inician el cómputo del plazo para que el administrador convoque a la junta general. Si bien, de entre todas las causas de disolución hay una que provoca sobremanera la responsabilidad solidaria de los administradores: La existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso (artículo 363.1.e) RDL 1/2020)
Suspensión de la causa de disolución por pérdidas.Pues bien, el artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020 suspende esta causa de disolución por las pérdidas del presente ejercicio 2020. Es decir, una vez formuladas las cuentas anuales del ejercicio 2020, ya en 2021, a la hora de comparar el importe del patrimonio neto con el capital social para comprobar si existe causa de disolución, no se tomarán en consideración las pérdidas del propio ejercicio 2020.
Será ya en el 2022, cuando vuelva a reactivarse esta causa de disolución si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
EJEMPLO
La sociedad SuperContable SL presenta a 31 de diciembre de 2019 un patrimonio neto de 35.000 euros, con un capital social de 20.000 euros. El resultado del ejercicio 2020 arroja unas pérdidas de 27.000 euros. No se ha realizado ninguna reducción ni ampliación de capital ni aportaciones de socios.

SOLUCIÓN
El patimonio neto de la sociedad SuperContable SL a 31 de diciembre de 2020 es de 8.000 euros (35.000 - 27.000) lo que supone una cantidad inferior a la mitad del capital social (20.000 / 2 = 10.000 euros).
No obstante, el artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020 indica que no se se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 a los efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, luego no existe causa de disolución (P.N. sin pérdidas 2020 = 35.000, que es mayor que la mitad del capital social).
Con esta medida el administrador de SuperContable SL evita la responsabilidad por deudas de la sociedad sin tener que convocar a la junta general en el plazo de dos meses para acordad su solución o disolución ni debe instar su disolución judicial o el concurso en el plazo de otros dos meses. De hecho ha ganado un año para actuar en consecuencia.
Sin la suspensión de la causa de disolución por pérdidas aprobada por el artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020, el administrador de SuperContable SL, para evitar la responsabilidad por las deudas sociales posteriores a 31 de diciembre de 2020, tendría dos meses para convocar a la junta general una vez constatada esta causa de disolución en la formulación de las cuentas anuales de 2020 e instar su disolución judicial o la declaración del concurso en los dos meses siguientes si no se soluciona la situación ni se acuerda la disolución.


Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.Otro aspecto que influye en la posible responsabilidad del administrador de la sociedad es la obligación de declaración del concurso en caso de insolvencia, que debe realizarse con carácter general dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia de acuerdo con los supuestos establecidos en el artículo 2.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
En este sentido el artículo 11 del Real Decreto-ley 16/2020 apueba un régimen especial en la obligación de solicitar la declaración del concurso de las sociedades insolventes.
Así, hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
En consecuencia, hasta el 31 de diciembre de 2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Pero además sí admitirán a trámite con preferencia la solicitud de concurso voluntario realizada por parte del deudor antes del 31 de diciembre de 2020 incluso si se realizó en una fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
Esta medida amplía considerablemente el plazo para solicitar la declaración del concurso, con la intención de no colapsar los tribunales mercantiles ante la avalancha de solicitudes que se prevé debido a la situación de insolvencia generalizada provocada por la suspensión de la actividad por el estado de alarma. Veremos si es suficiente para mitigar este problema de saturación en la justicia.
No obstante, si para evitar ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad económica comunica al comunica al juzgado antes del 30 de septiembre de 2020 la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, deberá ceñirse al régimen general establecido por la ley concursal (solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente a los tres meses desde la comunicaciónrealizada al juzgado si continua el estado de insolvencia).
Otras medidas concursales y societarias aprobadas.El Real Decreto-ley 16/2020 establece otras medidas con el objetivo de mantener la continuidad económica de las empresas, incentivar la financiación y agilizar el proceso concursal:

• Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020), se podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento, del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.
  
• El deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación, si presenta solicitud de modificación del convenio y su admisión a trámite se produce en el plazo de un año desde la declaración del estado de alarma. El juez tampoco dictará auto abriendo la fase de liquidación durante dicho plazo.
  
• El Juez competente trasladará al deudor sin admitir a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio que se presenten dentro de los 6 meses siguientes a la declaración del estado de alarma, para que en el plazo de tres meses presente propuesta de modificación del convenio que se tramitará con prioridad a la eventual solicitud de incumplimiento.
  
• El Juez competente trasladará al deudor sin admitir a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente que se presenten dentro de los 6 meses siguientes a la declaración del estado de alarma, para que en el plazo de un mes pueda poner en conocimiento del Juzgado que ha iniciado negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo homologado lo que le otorgará un plazo adicional de otros 3 meses para alcanzarlo.
  
• En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.
  
• En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, así como aquellos en que se hubieran subrogado como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.
  
• En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicia, salvo en la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas.
  
• Los planes de liquidación que hubieran quedado de manifiesto en la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.
  
• Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.
  

El Gobierno da la espalda a la ley de segunda oportunidad, salvavidas de miles de familiasEsta ley aprobada en 2015 permite exonerar la deuda a particulares y está generando mucho interés. Los expertos critican que el Gobierno no haya simplificado el procedimiento

• LEY SEGUNDA OPORTUNIDAD
• CONCURSO DE ACREEDORES
• DEUDAS
• AUTÓNOMOS

02/05/2020 05:00
Miles de personas han empezado a caer lentamente en un pozo financiero del que no saben si podrán salir. Medidas de apoyo como la prestación por cese de actividad, la moratoria de pagos en alquileres e hipotecas, los créditos ICO y todo el paquete de ayudas públicas para evitar la ruina inmediata de familias y autónomos puede no ser suficiente. En este clima de ansiedad, ha empezado a circular en los últimos días un último salvavidas al que aferrarse: la llamada Ley de Segunda Oportunidad, una herramienta legal aprobada en 2015 y poco conocida hasta hoy.
Su objetivo es, según reza su preámbulo, "que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer". Es decir, permite a una persona física acogerse a un concurso de acreedores para liquidar su deuda y poder empezar de cero, algo que hasta entonces solo estaba permitido a las empresas. Si el juez considera que la persona reúne los requisitos, queda exonerada.
El Gobierno no ha hecho un solo gesto por simplificar esa ley que, a día de hoy, obliga a someterse a procesos agotadores
Los expertos advierten: puede ser una herramienta clave para evitar una catástrofe social, pero no es la panacea. Hay que ir a por ella cuando realmente no queda alternativa y se debe estar dispuesto a gastar mucho tiempo y dinero. Más cuando el Gobierno no ha hecho un solo gesto por simplificar esa ley, que a día de hoy obliga a someterse a procesos agotadores que nunca se resuelven antes de dos años. Juristas y economistas critican al unísono la falta de iniciativa del Ejecutivo para facilitar ese salvavidas a las familias, en lugar de mantenerlo escondido en un rincón para que solo los más avispados, o los más pacientes, echen mano de él. Se esperaba que el real decreto publicado el 29 de abril sobre medidas en la administración de Justicia sirviera para allanar el camino, pero no ha sido así.



Un grupo de personas esperan el autobús en Ibiza. (EFE)

En el año 2019 se tramitaron solo 2.000 expedientes, aunque 2020 promete disparar exponencialmente esa cifra y hay mucha expectación social. "Cada día tenemos entre 500 y 600 peticiones de asesoramiento, incluyendo fines de semana, cuando lo normal eran 300 llamadas. Esta crisis va a disparar las solicitudes para acogerse a esta ley, hay miles de familias que viven al límite y que se enfrentan a una espiral de deudas y embargos si no son capaces de generar ingresos pronto. Antes de que la situación sea desesperada, acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad es una buena opción", resume Alicia García, socia gerente de Repara tu Deuda, un despacho de abogados especializado en la tramitación de expedientes de segunda oportunidad.
"Cada día tenemos entre 500 y 600 peticiones de asesoramiento, incluyendo fines de semana", indican desde Repara tu Deuda
"Clientes de préstamos personales, de tarjetas de crédito, de préstamos rápidos de los que te dan 500 euros en 24 horas y acabas pagando tres veces más. Muchísima gente tiene varios acreedores, algunos hasta 15", explica García. "En el ámbito de los autónomos es lo mismo: uno que tenga un local pequeño alquilado, o taxistas que trabajan al 25% estos meses, son personas que tienen que mantener a sus familias y ahora mismo no llegan. Para acogerte a la ley, tus deudas no pueden superar los 5 millones de euros. Debes demostrar que con los ingresos que tienes no puedes afrontar los pagos y vivir dignamente".
Negociar una quita con los acreedoresLa mecánica sobre el papel es sencilla. Una persona que se ve sobrepasada por sus deudas, sean con un banco o con Hacienda, solicita acogerse a esta ley. Declara pues que es insolvente, o que espera serlo dentro de poco tiempo. El primer paso que debe dar es negociar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores. Se designa a un mediador concursal que le represente ante los bancos o la administración y se ve si es posible cancelar la deuda a través de la entrega de patrimonio, o ver si los acreedores se contentan con cobrar al menos un porcentaje de lo adeudado. Hasta un 85% de estos acuerdos termina en fracaso. Así que casi todos los casos terminan en el juzgado de primera instancia del municipio del deudor, pues así lo marca la ley.
"Esta ley llegó tarde, veníamos de una crisis financiera y cuando se aprobó la ley en 2015, los particulares estaban muy endeudados", afirma Matilde Cuena, catedrática de Derecho Civil en la Universidad Complutense y vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho. "Si llegas muy endeudado a una negociación no tienes nada que ofrecer. Y si encima llegas ante tu acreedor con más de 45 años y solo una ayuda de 400 euros tus posibilidades son casi nulas".



Cartel de cierre temporal en una tienda de barrio. (EFE)

Juristas como la propia Cuena y otros profesionales esperaban que el Gobierno facilitase la negociación extrajuidicial ante el alud de peticiones que llegará, con el objetivo de no saturar los juzgados que ya están al límite y demorar hasta el infinito la solución para unas familias que no pueden esperar. Pero parece que el Ejecutivo opta por lo contrario: saltarse la negociación. El real decreto aprobado este miércoles, y que todos los afectados esperaban con mucha expectación, lo único que hace es mandar el expediente a juicio si dos mediadores concursales rechazan llevar el caso. Lo que viene siendo muy habitual debido al poco interés que estos expedientes, en los que todo son deudas sin apenas 'masa' monetaria, genera entre los abogados y economistas mediadores.
La obtención de la exoneración es un dato negativo de solvencia que dificultará al deudor su acceso al crédito en el futuro
"Lo razonable era fomentar el acuerdo extrajudicial para que al deudor le quede algo de oxígeno cuando se reactive la economía y todo vuelva a la normalidad. Mandar al cliente al concurso es lo último que se debería hacer. Es una torpeza mayúscula, van a colapsar los juzgados, cuando en dos o tres meses podrías tener listo un acuerdo con tus acreedores", explica Cuena. "Es cierto que declarado el concurso puedes obtener la exoneración, pero se trata de un proceso largo y complejo en el que el patrimonio embargable del deudor se va a liquidar y sus cuentas se van a intervenir. La obtención de la exoneración es un dato negativo de solvencia que dificultará al deudor su acceso al crédito en el futuro. Esta crisis puede ser transitoria y deben preverse mecanismos menos drásticos que permitan al deudor remontar".
El concurso de acreedores se adueña de todo el patrimonio y todo activo embargable del deudor, por eso hay que tenerlo muy claro. "En España parece que no puedes equivocarte. Mientras en los países anglosajones se aprende de los errores, aquí hay miedo a fracasar debido a las consecuencias. Esta ley introdujo una excepción interesante, aunque muy limitada, para terminar con la tradición de que las deudas de las personas físicas son perpetuas", indica Alberto Velasco, secretario técnico del REFOR, del Consejo General de Economistas. "El Gobierno ha tenido ahora una buena oportunidad para ampliar esta ley poco conocida. Podía haber simplificado el acceso a las personas vulnerables y a los autónomos y no lo ha hecho". Velasco también recomienda a quien todavía no esté al límite que antes de lanzarse a la piscina busque acuerdos de refinanciación con sus acreedores.



Una mujer pasa frente a una persiana bajada por el estado de alarma. (EFE)

Desde Repara tu Deuda son más optimistas. Su gerente señala que ha obtenido un 100% de éxito en sentencias judiciales de exoneración de deuda y que la cantidad 'recuperada' es de 17 millones de euros. "Tenemos un 100% de casos de deuda cancelada. Si muestras tu buena fe, si pones todo tus activos a disposición del procedimiento y cumples los requisitos, tienes muchos números de tener éxito si estás bien asesorado. Tenemos 9.000 clientes en las distintas fases del procedimiento. Como es una ley que tiene cinco años de vida y el proceso suele demorarse tres años, hay muchísima gente aún en el camino".
La demanda será brutal en los próximos meses, y lo veremos cuando se levante el estado de alarma
"La demanda será brutal en los próximos meses, y lo veremos cuando se levante el estado de alarma", prosigue García. "La deuda acumulada en estos dos meses sin trabajar estará ahí y se irá haciendo más grande. Aconsejamos a las personas que al menos se asesoren, no tienen por qué acogerse a esta ley, pueden acudir al director de su sucursal bancaria de toda la vida para ver si logran una carencia o una moratoria. Pero si ven que todas las puertas se cierran, acogerse a la segunda oportunidad puede ser su única opción no morir civilmente por unas deudas que quizá nunca podrán devolver".
"Yo el consejo que le doy a la gente es que respiren, que no vayamos todos como locos al concurso porque esto se puede recuperar y no hay que tirar la toalla de manera inmediata ante una crisis que sabemos que es transitoria", subraya por su parte Cuena. "Hay que negociar con el acreedor y pedir a los abogados que tengan ánimo conciliador, que luchen por los acuerdos. No puede ser que la única solución sea ir al juzgado porque los vamos a colapsar, y además no sabes qué pasará con ese procedimiento".
fuente: https://www.elconfidencial.com/economia/2020-05-02/ley-segunda-oportunidad-coronavirus-autonomos_2575404/

Qué es el BEPI? Una nueva oportunidad para los deudoresEn España es un fracaso, pero es un mecanismo de solidaridad para aquellos que no sean responsables de su situación de insolvencia

Foto: Julio Muñoz/EFE
Luis Rodríguez Vega
Última actualización:01-05-2020 | 19:37 H/
Creada:01-05-2020
El BEPI es el acrónimo de “beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho”. La mayoría de los lectores no lo conocerán, ya que en España no es un procedimiento exitoso o, mejor dicho, es sencillamente un fracaso. Se trata de una declaración judicial por la que se exonera a una persona de las deudas que no puede pagar, una vez que se han liquidados los bienes de su propiedad y se ha satisfecho a una parte de sus acreedores. De esa forma, las personas que no pueden pagar sus deudas y que se encuentran en una situación de insolvencia, tienen una segunda oportunidad para empezar de nuevo.
Imaginemos a la propietaria de un pequeño restaurante o de una prometedora start-up, cuyos ingresos permitían vivir cómodamente a una familia, pero que, como consecuencia del estado de alarma, se ha visto obligada a cerrar su negocio. Si no lo puede abrir cuando se levanten las restricciones perderá su fuente de ingresos y que conservará sus deudas. Esas deudas, que sencillamente no podrá pagar, le impedirán acceder al crédito imprescindible para abrir otro negocio. El BEPI pretende dar a esas personas una justa segunda oportunidad, liberándolas de la parte más importante de sus deudas, cuando no son responsables de su insolvencia.
El procedimiento judicial es complejo, por eso es caro y, en consecuencia, es difícil que las personas que merecerían beneficiarse de esa declaración puedan asumir su coste.


Aunque hay antecedentes, el BEPI se introdujo mediante el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Responde a dos necesidades completamente diferentes. Por un parte, trata de paliar la situación económica de los que lo han perdido todo, es un mecanismo de solidaridad, propio de un estado de bienestar. Pero, por otra parte, su correcto funcionamiento es imprescindible para dotar a los emprendedores de una garantía que les permita rehacerse de un fracaso empresarial. Es una red necesaria si queremos construir una sociedad de emprendedores y no de pícaros.
Sólo pueden obtener este beneficio los deudores honestos, es decir, aquellos que no sean responsables de su insolvencia. Pero para llegar con éxito al BEPI han de pasar por diversas fases que pueden convertirse en un proceso kafkiano.
En el procedimiento intervienen profesionalmente un notario, un mediador concursal y un abogado, lo que encarece el sistema. Para evitarlo, excepto en el
caso de los abogados, se han limitado legalmente tanto los aranceles que pueden cobrar, que hace que esos honorarios sean ridículos. Exigen una dedicación que no está mínimamente retribuida.
Por último, el BEPI de las personas sin actividad empresarial se ha atribuido a los juzgados de primera instancia, que no pueden asumir más competencias de las que pesan sobre ellos. En especial, de aquellas materias que están atribuidas a otros juzgados especializados.
Prueba de todo ello es que en Cataluña en el año 2019 solo se presentaron 903 solicitudes concurso de personas físicas sin actividad empresarial y 121 de personas físicas empresarios. Cifras ridículas para tener algún impacto social en el grupo de personas que todavía está padeciendo las consecuencias de la Gran Recesión y que nos alejan extraordinariamente de los cientos de miles de procedimientos de ese tipo que anualmente se tramitan en Alemania, Francia o Reino Unido.
Si queremos que el mecanismo de segunda oportunidad (BEPI) funcione. es necesario atribuir a una institución pública la asistencia a los deudores. Esa institución de asistencia concursal debería asumir diversas funciones: primero, analizar la situación económica del deudor y comprobar que no ha sido responsable de su propia insolvencia. Segundo, analizar las diversas alternativas que tiene y asistirle hasta obtener el BEPI. Tercero, hacer un seguimiento del cumplimiento del plan de pagos aprobado judicialmente. Por último, debería de ser una garantía de que sólo se benefician del sistema las personas que lo merecen.
Cuando el deudor puede acceder a un despacho multidisciplinar que le proporciona asesoramiento legal y económico, no necesitará la asistencia de esa institución. Esta institución no competiría con estos despachos profesionales. Tampoco suple el trabajo de los abogados de oficio, que han de defender los intereses del deudor. Simplemente realiza el trabajo pesado que estos últimos no están preparados para realizar. Ahora bien, sin esa institución no podremos estandarizar los procedimientos y dar una repuesta efectiva a la situación de cientos de miles de personas a las que la insolvencia les ha situado en una situación angustiosa, abocándoles a la economía sumergida.
Luís Rodríguez Vera es juez y miembro de la Asociación Profesional de la Magistratura
fuente: https://www.larazon.es/cataluna/20200501/xy2qxvg7fnertooxl3bxcm5vpq.html

La normativa de segunda oportunidad surge en un momento de crisis económica con el fin de posibilitar que las personas físicas particulares o empresarios, autónomos en su inmensa mayoría que se encuentran en una situación de insolvencia y siempre que se den determinados requisitos, el más importante la buena fe[1]; puedan «empezar de cero» sin ninguna deuda «a sus espaldas». Por tanto la finalidad última de la norma, es liberar deudor de sus deudas y dentro de lo posible, permitir a los acreedores que puedan cobrar sus créditos. Sin duda se trata de un mecanismo liberatorio ya que permite que el deudor se redima de todas sus cargas y pueda «volver a empezar una nueva vida».
Esta regulación no es un «invento moderno», y así la exposición de motivos del RD Ley 1/2015 de 27 de febrero que regula el mecanismo de segunda oportunidad, recoge el sentir del gran jurista Manresa en alusión a las «Partidas del Rey Sabio, don Alfonso X», como un antecedente ya previó a la liberación del deudor, tras un proceso de liquidación de sus bienes; no en vano se trata de un cuerpo legislativo de hace 755 años.
No obstante, hasta la promulgación de este RD Ley, los deudores respondían de sus débitos con sus bienes presentes y futuros[2], y así a las personas físicas ante una situación de insolvencia solo les quedaba acudir al concurso de acreedores, un proceso con menos garantías para la persona natural que el regulado por esta normativa y que no mejoraba en mucho su situación. En el concurso se demanda la ejecución colectiva de los créditos contra el patrimonio del deudor, para logar, siguiendo el principio de «par conditio creditorum»[3], la satisfacción de los acreedores. Este empeño para las personas físicas daba lugar a situaciones indeseables. En efecto, sucedía las más de las veces, que una vez liquidados sus bienes y pagada la parte del pasivo, a que pudiera hacer frente, quedara un remanente de deudas sin satisfacer.





En otras palabras,  quedaba siempre una «carga a espaldas del deudor», pues la persona física, no se extingue al finiquitar todo su patrimonio; a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas, que una vez liquidadas y canceladas en el Registro Mercantil, se extinguen y, en  consecuencia, sus socios y administradores quedan liberados de la carga, que pueden suponer los adeudos.
Por tanto, la normativa de segunda oportunidad es una innovación concursal, que resulta más beneficiosa para el deudor persona física, porque permite la exoneración de pasivo insatisfecho, el perdón de sus deudas pendientes, cosa que no ocurriría en el procedimiento “clásico”.
 
2 Trámite previsto en el RD Ley de 2015 para la consecución del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, fin último y esencial del mismo.El procedimiento consta de tres fases consecutivas, perfectamente diferenciadas y, de necesaria, tramitación si la finalidad que perseguida es la obtención del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI).
Daría comienzo con la fase de «acuerdo extrajudicial de pagos»[4]. Esta primera fase extrajudicial es obligatoria para conseguir, en su momento, el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI)[5]. Su tramitación se lleva a cabo en sede notarial, registral o ante la cámara de comercio competente mediante instancia del deudor, solicitando el nombramiento de un mediador al objeto de llegar a acuerdo de pago, en base a la propuesta elaborada por el mencionado mediador.
Intentada la mediación sin efecto, se pasaría a la segunda fase, ya en sede judicial, denominada «concurso consecutivo»; y una vez concluido éste, después haberse diligenciado íntegramente y haber sido calificado como no culpable, el deudor procedería, a través de su representación procesal y asistencia letrada a solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), que es la última fase del procedimiento.
Para ello importa que concurran los requisitos legales del artículo178 bis 3º de la Ley Concursal[6], que gravitan en torno al principio de la buena fe. En este punto, el deudor ha de manifestar si interesa la exoneración definitiva o la diferida, en función de sus circunstancias que básicamente se circunscriben a si hizo frente o no al pago de un determinado umbral del pasivo, fundamentalmente créditos contra la masa y privilegiados.
 
3 Encomio de estas medidas, adoptadas por el deudor de buena fe, frente a la desidia del deudor negligente.Estas medidas incluidas en la regulación de segunda oportunidad, lejos de fomentar la insolvencia, se erigen desde nuestra perspectiva en un medio muy satisfactorio no solo para el deudor, que es el primer beneficiado, sino para la población en general; téngase en cuenta que facilita la salida al mercado de actividades declaradas, en detrimento de la economía sumergida a la que se veían abocados los inmersos en un pasivo inasumible; además sería liberatorio también para la administración judicial que se descongestionaría de procedimientos hipotecarios imposibles, y de muy difícil materialización y cobranza en el plano práctico. Por todo esto consideramos que el deudor de buena fe, instante de estos mecanismos actúa de manera encomiable al poner en marcha el presente remedio legal, frente al desidioso, impasible que cada vez se endeuda más sin poner fin a esa situación de insolvencia que tantos efectos nocivos produce para el mismo y para nuestra sociedad.
 
4 El punto de inflexión marcado por la STS de 2019 en relación a la potestad de la administración respecto a los créditos de naturaleza  pública.La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, 381/2019, de 2 de julio incide precisamente en la configuración del referido plan de pagos exigible al solicitar el BEPI de manera diferida: hasta ese momento, se exigía la inclusión de la totalidad del crédito público, es decir, tanto los créditos que gozaban de privilegio, como aquellos calificados como ordinarios y subordinados; ello producía un perjuicio al deudor, que no accedía a la exoneración total sino hacía frente a la totalidad del crédito público independientemente de su calificación. El Tribunal Supremo, en sintonía con el objetivo primordial de la Ley, ha considerado que únicamente deberán incluirse en el plan de pagos los créditos contra la masa y los privilegiados, no la totalidad del crédito público facilitando así el acceso al BEPI, tal y como establece su sentencia.
Finalmente, mediante la misma resolución, el alto Tribunal viene a aclarar que dicho plan de pagos se aprobará judicialmente, previa audiencia de las partes, sin que la Administración Pública pueda supeditar a su discrecionalidad la ratificación de este, lo cual nos parece oportuno con base al espíritu de la norma que gira en torno a la liberación del deudor de buena fe, ya el propio nombre de la regulación es totalmente gráfico «mecanismo de segunda oportunidad» y en todo caso al principio «favor debitoris».
Sobre el autor: Luis Pérez Fernández es Abogado. Titular del despacho “Luis Pérez & Asociados. Abogados” y miembro de Legal Touch.[1]              La buena fe se concreta en haber sido satisfechas determinadas partidas del pasivo por el deudor, que se concretan en créditos contra la masa, concursales privilegiados y, si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios; de esta forma conseguiría la exoneración definitiva. Alternativamente, cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquéllos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de deudas, deberá satisfacer en ese período las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.
[2]              Establece el artículo 1911 del Código Civil «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».
[3]              Es una máxima latina, que puede traducirse como “igual condición de los acreedores” y que encarna un principio del derecho concursal en virtud del cual los acreedores, con créditos de igual condición reciben el mismo trato a efectos de cobro y distribución de pérdidas.
[4]              Se regula íntegramente en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal.
[5]              Artículo 178 bis 3. 3º. (…)«Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos ,entre otros «(…)Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos».
[6]              Cfr. Artículo 178 bis de la Ley Concursal. Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
La normativa de segunda oportunidad surge en un momento de crisis económica con el fin de posibilitar que las personas físicas particulares o empresarios, autónomos en su inmensa mayoría que se encuentran en una situación de insolvencia y siempre que se den determinados requisitos, el más importante la buena fe[1]; puedan «empezar de cero» sin ninguna deuda «a sus espaldas». Por tanto la finalidad última de la norma, es liberar deudor de sus deudas y dentro de lo posible, permitir a los acreedores que puedan cobrar sus créditos. Sin duda se trata de un mecanismo liberatorio ya que permite que el deudor se redima de todas sus cargas y pueda «volver a empezar una nueva vida».
Esta regulación no es un «invento moderno», y así la exposición de motivos del RD Ley 1/2015 de 27 de febrero que regula el mecanismo de segunda oportunidad, recoge el sentir del gran jurista Manresa en alusión a las «Partidas del Rey Sabio, don Alfonso X», como un antecedente ya previó a la liberación del deudor, tras un proceso de liquidación de sus bienes; no en vano se trata de un cuerpo legislativo de hace 755 años.
No obstante, hasta la promulgación de este RD Ley, los deudores respondían de sus débitos con sus bienes presentes y futuros[2], y así a las personas físicas ante una situación de insolvencia solo les quedaba acudir al concurso de acreedores, un proceso con menos garantías para la persona natural que el regulado por esta normativa y que no mejoraba en mucho su situación. En el concurso se demanda la ejecución colectiva de los créditos contra el patrimonio del deudor, para logar, siguiendo el principio de «par conditio creditorum»[3], la satisfacción de los acreedores. Este empeño para las personas físicas daba lugar a situaciones indeseables. En efecto, sucedía las más de las veces, que una vez liquidados sus bienes y pagada la parte del pasivo, a que pudiera hacer frente, quedara un remanente de deudas sin satisfacer.





En otras palabras,  quedaba siempre una «carga a espaldas del deudor», pues la persona física, no se extingue al finiquitar todo su patrimonio; a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas, que una vez liquidadas y canceladas en el Registro Mercantil, se extinguen y, en  consecuencia, sus socios y administradores quedan liberados de la carga, que pueden suponer los adeudos.
Por tanto, la normativa de segunda oportunidad es una innovación concursal, que resulta más beneficiosa para el deudor persona física, porque permite la exoneración de pasivo insatisfecho, el perdón de sus deudas pendientes, cosa que no ocurriría en el procedimiento “clásico”.
 
2 Trámite previsto en el RD Ley de 2015 para la consecución del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, fin último y esencial del mismo.El procedimiento consta de tres fases consecutivas, perfectamente diferenciadas y, de necesaria, tramitación si la finalidad que perseguida es la obtención del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI).
Daría comienzo con la fase de «acuerdo extrajudicial de pagos»[4]. Esta primera fase extrajudicial es obligatoria para conseguir, en su momento, el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI)[5]. Su tramitación se lleva a cabo en sede notarial, registral o ante la cámara de comercio competente mediante instancia del deudor, solicitando el nombramiento de un mediador al objeto de llegar a acuerdo de pago, en base a la propuesta elaborada por el mencionado mediador.
Intentada la mediación sin efecto, se pasaría a la segunda fase, ya en sede judicial, denominada «concurso consecutivo»; y una vez concluido éste, después haberse diligenciado íntegramente y haber sido calificado como no culpable, el deudor procedería, a través de su representación procesal y asistencia letrada a solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), que es la última fase del procedimiento.
Para ello importa que concurran los requisitos legales del artículo178 bis 3º de la Ley Concursal[6], que gravitan en torno al principio de la buena fe. En este punto, el deudor ha de manifestar si interesa la exoneración definitiva o la diferida, en función de sus circunstancias que básicamente se circunscriben a si hizo frente o no al pago de un determinado umbral del pasivo, fundamentalmente créditos contra la masa y privilegiados.
 
3 Encomio de estas medidas, adoptadas por el deudor de buena fe, frente a la desidia del deudor negligente.Estas medidas incluidas en la regulación de segunda oportunidad, lejos de fomentar la insolvencia, se erigen desde nuestra perspectiva en un medio muy satisfactorio no solo para el deudor, que es el primer beneficiado, sino para la población en general; téngase en cuenta que facilita la salida al mercado de actividades declaradas, en detrimento de la economía sumergida a la que se veían abocados los inmersos en un pasivo inasumible; además sería liberatorio también para la administración judicial que se descongestionaría de procedimientos hipotecarios imposibles, y de muy difícil materialización y cobranza en el plano práctico. Por todo esto consideramos que el deudor de buena fe, instante de estos mecanismos actúa de manera encomiable al poner en marcha el presente remedio legal, frente al desidioso, impasible que cada vez se endeuda más sin poner fin a esa situación de insolvencia que tantos efectos nocivos produce para el mismo y para nuestra sociedad.
 
4 El punto de inflexión marcado por la STS de 2019 en relación a la potestad de la administración respecto a los créditos de naturaleza  pública.La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, 381/2019, de 2 de julio incide precisamente en la configuración del referido plan de pagos exigible al solicitar el BEPI de manera diferida: hasta ese momento, se exigía la inclusión de la totalidad del crédito público, es decir, tanto los créditos que gozaban de privilegio, como aquellos calificados como ordinarios y subordinados; ello producía un perjuicio al deudor, que no accedía a la exoneración total sino hacía frente a la totalidad del crédito público independientemente de su calificación. El Tribunal Supremo, en sintonía con el objetivo primordial de la Ley, ha considerado que únicamente deberán incluirse en el plan de pagos los créditos contra la masa y los privilegiados, no la totalidad del crédito público facilitando así el acceso al BEPI, tal y como establece su sentencia.
Finalmente, mediante la misma resolución, el alto Tribunal viene a aclarar que dicho plan de pagos se aprobará judicialmente, previa audiencia de las partes, sin que la Administración Pública pueda supeditar a su discrecionalidad la ratificación de este, lo cual nos parece oportuno con base al espíritu de la norma que gira en torno a la liberación del deudor de buena fe, ya el propio nombre de la regulación es totalmente gráfico «mecanismo de segunda oportunidad» y en todo caso al principio «favor debitoris».
Sobre el autor: Luis Pérez Fernández es Abogado. Titular del despacho “Luis Pérez & Asociados. Abogados” y miembro de Legal Touch.[1]              La buena fe se concreta en haber sido satisfechas determinadas partidas del pasivo por el deudor, que se concretan en créditos contra la masa, concursales privilegiados y, si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios; de esta forma conseguiría la exoneración definitiva. Alternativamente, cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquéllos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de deudas, deberá satisfacer en ese período las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.
[2]              Establece el artículo 1911 del Código Civil «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».
[3]              Es una máxima latina, que puede traducirse como “igual condición de los acreedores” y que encarna un principio del derecho concursal en virtud del cual los acreedores, con créditos de igual condición reciben el mismo trato a efectos de cobro y distribución de pérdidas.
[4]              Se regula íntegramente en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal.
[5]              Artículo 178 bis 3. 3º. (…)«Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos ,entre otros «(…)Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos».
[6]              Cfr. Artículo 178 bis de la Ley Concursal. Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.normativa de segunda oportunidad surge en un momento de crisis económica con el fin de posibilitar que las personas físicas particulares o empresarios, autónomos en su inmensa mayoría que se encuentran en una situación de insolvencia y siempre que se den determinados requisitos, el más importante la buena fe[1]; puedan «empezar de cero» sin ninguna deuda «a sus espaldas». Por tanto la finalidad última de la norma, es liberar deudor de sus deudas y dentro de lo posible, permitir a los acreedores que puedan cobrar sus créditos. Sin duda se trata de un mecanismo liberatorio ya que permite que el deudor se redima de todas sus cargas y pueda «volver a empezar una nueva vida».
Esta regulación no es un «invento moderno», y así la exposición de motivos del RD Ley 1/2015 de 27 de febrero que regula el mecanismo de segunda oportunidad, recoge el sentir del gran jurista Manresa en alusión a las «Partidas del Rey Sabio, don Alfonso X», como un antecedente ya previó a la liberación del deudor, tras un proceso de liquidación de sus bienes; no en vano se trata de un cuerpo legislativo de hace 755 años.
No obstante, hasta la promulgación de este RD Ley, los deudores respondían de sus débitos con sus bienes presentes y futuros[2], y así a las personas físicas ante una situación de insolvencia solo les quedaba acudir al concurso de acreedores, un proceso con menos garantías para la persona natural que el regulado por esta normativa y que no mejoraba en mucho su situación. En el concurso se demanda la ejecución colectiva de los créditos contra el patrimonio del deudor, para logar, siguiendo el principio de «par conditio creditorum»[3], la satisfacción de los acreedores. Este empeño para las personas físicas daba lugar a situaciones indeseables. En efecto, sucedía las más de las veces, que una vez liquidados sus bienes y pagada la parte del pasivo, a que pudiera hacer frente, quedara un remanente de deudas sin satisfacer.





En otras palabras,  quedaba siempre una «carga a espaldas del deudor», pues la persona física, no se extingue al finiquitar todo su patrimonio; a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas, que una vez liquidadas y canceladas en el Registro Mercantil, se extinguen y, en  consecuencia, sus socios y administradores quedan liberados de la carga, que pueden suponer los adeudos.
Por tanto, la normativa de segunda oportunidad es una innovación concursal, que resulta más beneficiosa para el deudor persona física, porque permite la exoneración de pasivo insatisfecho, el perdón de sus deudas pendientes, cosa que no ocurriría en el procedimiento “clásico”.
 
2 Trámite previsto en el RD Ley de 2015 para la consecución del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, fin último y esencial del mismo.El procedimiento consta de tres fases consecutivas, perfectamente diferenciadas y, de necesaria, tramitación si la finalidad que perseguida es la obtención del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI).
Daría comienzo con la fase de «acuerdo extrajudicial de pagos»[4]. Esta primera fase extrajudicial es obligatoria para conseguir, en su momento, el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI)[5]. Su tramitación se lleva a cabo en sede notarial, registral o ante la cámara de comercio competente mediante instancia del deudor, solicitando el nombramiento de un mediador al objeto de llegar a acuerdo de pago, en base a la propuesta elaborada por el mencionado mediador.
Intentada la mediación sin efecto, se pasaría a la segunda fase, ya en sede judicial, denominada «concurso consecutivo»; y una vez concluido éste, después haberse diligenciado íntegramente y haber sido calificado como no culpable, el deudor procedería, a través de su representación procesal y asistencia letrada a solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), que es la última fase del procedimiento.
Para ello importa que concurran los requisitos legales del artículo178 bis 3º de la Ley Concursal[6], que gravitan en torno al principio de la buena fe. En este punto, el deudor ha de manifestar si interesa la exoneración definitiva o la diferida, en función de sus circunstancias que básicamente se circunscriben a si hizo frente o no al pago de un determinado umbral del pasivo, fundamentalmente créditos contra la masa y privilegiados.
 
3 Encomio de estas medidas, adoptadas por el deudor de buena fe, frente a la desidia del deudor negligente.Estas medidas incluidas en la regulación de segunda oportunidad, lejos de fomentar la insolvencia, se erigen desde nuestra perspectiva en un medio muy satisfactorio no solo para el deudor, que es el primer beneficiado, sino para la población en general; téngase en cuenta que facilita la salida al mercado de actividades declaradas, en detrimento de la economía sumergida a la que se veían abocados los inmersos en un pasivo inasumible; además sería liberatorio también para la administración judicial que se descongestionaría de procedimientos hipotecarios imposibles, y de muy difícil materialización y cobranza en el plano práctico. Por todo esto consideramos que el deudor de buena fe, instante de estos mecanismos actúa de manera encomiable al poner en marcha el presente remedio legal, frente al desidioso, impasible que cada vez se endeuda más sin poner fin a esa situación de insolvencia que tantos efectos nocivos produce para el mismo y para nuestra sociedad.
 
4 El punto de inflexión marcado por la STS de 2019 en relación a la potestad de la administración respecto a los créditos de naturaleza  pública.La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, 381/2019, de 2 de julio incide precisamente en la configuración del referido plan de pagos exigible al solicitar el BEPI de manera diferida: hasta ese momento, se exigía la inclusión de la totalidad del crédito público, es decir, tanto los créditos que gozaban de privilegio, como aquellos calificados como ordinarios y subordinados; ello producía un perjuicio al deudor, que no accedía a la exoneración total sino hacía frente a la totalidad del crédito público independientemente de su calificación. El Tribunal Supremo, en sintonía con el objetivo primordial de la Ley, ha considerado que únicamente deberán incluirse en el plan de pagos los créditos contra la masa y los privilegiados, no la totalidad del crédito público facilitando así el acceso al BEPI, tal y como establece su sentencia.
Finalmente, mediante la misma resolución, el alto Tribunal viene a aclarar que dicho plan de pagos se aprobará judicialmente, previa audiencia de las partes, sin que la Administración Pública pueda supeditar a su discrecionalidad la ratificación de este, lo cual nos parece oportuno con base al espíritu de la norma que gira en torno a la liberación del deudor de buena fe, ya el propio nombre de la regulación es totalmente gráfico «mecanismo de segunda oportunidad» y en todo caso al principio «favor debitoris».
Sobre el autor: Luis Pérez Fernández es Abogado. Titular del despacho “Luis Pérez & Asociados. Abogados” y miembro de Legal Touch.[1]              La buena fe se concreta en haber sido satisfechas determinadas partidas del pasivo por el deudor, que se concretan en créditos contra la masa, concursales privilegiados y, si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios; de esta forma conseguiría la exoneración definitiva. Alternativamente, cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquéllos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de deudas, deberá satisfacer en ese período las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.
[2]              Establece el artículo 1911 del Código Civil «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».
[3]              Es una máxima latina, que puede traducirse como “igual condición de los acreedores” y que encarna un principio del derecho concursal en virtud del cual los acreedores, con créditos de igual condición reciben el mismo trato a efectos de cobro y distribución de pérdidas.
[4]              Se regula íntegramente en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal.
[5]              Artículo 178 bis 3. 3º. (…)«Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos ,entre otros «(…)Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos».
[6]              Cfr. Artículo 178 bis de la Ley Concursal. Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

fuente: https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/enaltecimiento-de-la-segunda-oportunidad-para-el-deudor-de-buena-fe-como-alternativa-al-concurso-de-acreedores-clasico/

En el capítulo II (artículos 8 a 18) se incluyen medidas en el ámbito concursal y societario.

• Se recupera la figura del reconvenio: durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma la empresa o autónomo concursado podrá presentar una propuesta de modificación del convenio concursal que estuviera en período de incumplimiento
• Se aplaza durante un año desde la declaración del estado de alarma el deber de deudor que tuviera un convenio suscrito con los acreedores y que previsiblemente no pueda cumplir, siempre que presente una propuesta de modificación del convenio.
• Se permite a los deudores que tuvieran un acuerdo de refinanciación homologado presentar propuesta de modificación o una nueva solicitud sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año desde la anterior solicitud.
• Las empresas o autónomos que se encuentren en estado de insolvencia no tendrán la obligación de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Hasta esa misma fecha, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el estado de alarma.
  
  

La crisis sanitaria del COVID-19 constituye un obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas que puede determinar, bien la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, abocando a las empresas a la liquidación, o bien una mayor dificultad de enajenar una unidad productiva que pudiera resultar viable.


Es por ello que en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, extendió a estas empresas la posibilidad de acceder a un expediente de regulación temporal de empleo en los términos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. A las medidas ya adoptadas en dicho real decreto-ley, se añaden ahora otras, con una triple finalidad:

• En primer lugar, mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos deudores, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel; así mismo, se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos últimos se permite además la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior.

• En segundo lugar, se trata de potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.

• Por último, para evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).
  
  

Finalmente, dentro de este Capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas.

1. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y
2. se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio.
   
   

Al hilo de lo anterior, en la disposición derogatoria se deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía la suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado. Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.Haz clic aquí para editar.

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SJE REFOR-CGE 17-2020
1) SAP B 517/2020, de 10 de marzo.**Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez. Concurso consecutivo: Presentación tardía.

La presentación del concurso consecutivo expirado el plazo del art. 5 bis LC, no implica que deba inadmitirse sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento pre-concursal. La admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente, en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15.3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis. Ante esta situación el juzgado lo que debe analizar es si concurren los requisitos para la admisión del concurso consecutivo que están previstos en el artículo 242 de la LC, donde menciona dos presupuestos: a) el subjetivo,donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo“ tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Cumplidos aquellos deberá procederse a la declaración del concurso consecutivo.
Nota del autor: Agradecemos a Elvira Castañón García-Alix que nos haya hecho llegar esta resolución.

2) AAP M 176/2020, de 17 de enero.Sección 28. Ponente, Enrique García García.Ejecución hipotecaria: Solicitud de suspensión por interposición de acción de reintegración.Acción de reintegración: Suspensión de ejecución hipotecaria.

Juzgado Mercantil que, en un procedimiento de medidas cautelares instado por la AC, suspende procedimiento de ejecución hipotecaria después de que un acreedor inste acción de rescisión concursal, por cuanto la carga hipotecaria podría haberse contraído en perjuicio de la masa activa. El Juzgado Mercantil considera prudente hacerlo para que la ejecución hipotecaria no vacíe de contenido un eventual pronunciamiento favorable a la acción rescisoria. La Audiencia revoca la decisión por carecer de legitimación activa y por no plegarse a las normas de los arts. 681 a 698 LEC (por la remisión del 57.1 LC). El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto.
SJE REFOR-CGE 17-2020
1) SAP B 517/2020, de 10 de marzo.**Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez.Concurso consecutivo: Presentación tardía.

La presentación del concurso consecutivo expirado el plazo del art. 5 bis LC, no implica que deba inadmitirse sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento pre-concursal. La admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente, en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15.3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis. Ante esta situación el juzgado lo que debe analizar es si concurren los requisitos para la admisión del concurso consecutivo que están previstos en el artículo 242 de la LC, donde menciona dos presupuestos: a) el subjetivo,donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo“ tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Cumplidos aquellos deberá procederse a la declaración del concurso consecutivo.
Nota del autor: Agradecemos a Elvira Castañón García-Alix que nos haya hecho llegar esta resolución.

2) AAP M 176/2020, de 17 de enero.Sección 28. Ponente, Enrique García García.Ejecución hipotecaria: Solicitud de suspensión por interposición de acción de reintegración.Acción de reintegración: Suspensión de ejecución hipotecaria.

Juzgado Mercantil que, en un procedimiento de medidas cautelares instado por la AC, suspende procedimiento de ejecución hipotecaria después de que un acreedor inste acción de rescisión concursal, por cuanto la carga hipotecaria podría haberse contraído en perjuicio de la masa activa. El Juzgado Mercantil considera prudente hacerlo para que la ejecución hipotecaria no vacíe de contenido un eventual pronunciamiento favorable a la acción rescisoria. La Audiencia revoca la decisión por carecer de legitimación activa y por no plegarse a las normas de los arts. 681 a 698 LEC (por la remisión del 57.1 LC). El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto.
SJE REFOR-CGE 17-2020
1) SAP B 517/2020, de 10 de marzo.**Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez.Concurso consecutivo: Presentación tardía.

La presentación del concurso consecutivo expirado el plazo del art. 5 bis LC, no implica que deba inadmitirse sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento pre-concursal. La admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente, en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15.3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis. Ante esta situación el juzgado lo que debe analizar es si concurren los requisitos para la admisión del concurso consecutivo que están previstos en el artículo 242 de la LC, donde menciona dos presupuestos: a) el subjetivo,donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo“ tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Cumplidos aquellos deberá procederse a la declaración del concurso consecutivo.
Nota del autor: Agradecemos a Elvira Castañón García-Alix que nos haya hecho llegar esta resolución.

2) AAP M 176/2020, de 17 de enero.Sección 28. Ponente, Enrique García García.Ejecución hipotecaria: Solicitud de suspensión por interposición de acción de reintegración.Acción de reintegración: Suspensión de ejecución hipotecaria.

Juzgado Mercantil que, en un procedimiento de medidas cautelares instado por la AC, suspende procedimiento de ejecución hipotecaria después de que un acreedor inste acción de rescisión concursal, por cuanto la carga hipotecaria podría haberse contraído en perjuicio de la masa activa. El Juzgado Mercantil considera prudente hacerlo para que la ejecución hipotecaria no vacíe de contenido un eventual pronunciamiento favorable a la acción rescisoria. La Audiencia revoca la decisión por carecer de legitimación activa y por no plegarse a las normas de los arts. 681 a 698 LEC (por la remisión del 57.1 LC). El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto.

Los concursos de persona natural. El concepto de empresario. Supuestos dudosos

• Medio: El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 41
• Fecha: 2016
• Escrito por: Manuel García-Villarrubia

Planteamiento. La Ley Orgánica 7/2015
Las reglas relativas a la distribución de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil han experimentado recientes reformas de calado como consecuencia de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (“Ley Orgánica 7/2015”).
En el ámbito concursal, destacan la introducción del artículo 85.6 en la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”) y la modificación del artículo 86 ter.1 LOPJ y del artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Según la primera de las normas, corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Esta previsión se completa con la reforma del artículo 86 ter.1 LOPJ, según el cual “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En similares términos se expresa el artículo 45.2 b) LEC, al señalar que los Juzgados de Primera Instancia conocerán “de los concursos de persona natural que no sea empresario”.
Se produce, así, un desplazamiento de la competencia para conocer del concurso de persona física no empresario desde los Juzgados de lo Mercantil a los Juzgados de Primera Instancia.
No es el único caso de alteración de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. También se ha modificado el artículo 86 ter.2 c) LOPJ, para limitar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia de condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios exclusivamente a las acciones colectivas, de manera que el conocimiento de las acciones individuales se residencia en los Juzgados de Primera Instancia.
En cuanto a las razones de esta modificación competencial, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2015 se dice, en términos generales y no sólo relativos a las modificaciones que se acaban de citar, que “se incluye también un conjunto de medidas para lograr una mayor agilización y especialización en las respuestas judiciales, cuyo objetivo es doble: de un lado, acabar con los problemas de retraso que existen en algunos órganos jurisdiccionales y, de otro lado, incrementar la calidad de la respuesta ofrecida al ciudadano”. Y el legislador no deja de reconocer que esos objetivos se pretenden conseguir mediante lo que se llama “un mejor reparto de asuntos entre Juzgados”.
Lo cierto, sin embargo, es que la apelación a la especialización es directamente contraria a las razones que motivaron la creación de los Juzgados de lo Mercantil y la determinación de la relación de sus competencias, particularmente en los asuntos concursales. Bastará para comprobarlo con recordar algunos pasajes de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La creación de estos órganos especializados dentro de la jurisdicción civil se justificaba entonces en la conveniencia de obtener “resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica”, que las cuestiones fuesen resueltas por “titulares con conocimiento específico y profundo” y que las resoluciones fuesen dictadas con “mayor celeridad, pues ese mejor conocimiento del juez en la materia se traducirá en una mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios”. Por tanto, atribuir a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de personas físicas no empresarios no puede tener justificación en el criterio de especialización, ya que supone extraer el conocimiento de esos asuntos de los órganos especializados y atribuirlo a unos órganos, los Juzgados de Primera Instancia, que por definición no tienen esa especialización y no han aplicado nunca la Ley Concursal (“LC” o “Ley Concursal”). De hecho, lo viene a reconocer el propio legislador, cuando mantiene el criterio de especialización originario para la segunda instancia, en la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015 en el artículo 82.2.2º LOPJ, que atribuye a las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales el conocimiento de los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas, ostenten estas o no la condición de empresarios.
Sólo queda, así, el argumento de alivio de la carga de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil, argumento que es común también para la decisión de liberar a esos Juzgados de las acciones individuales establecidas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios.
El propósito perseguido puede ser loable. No en vano las estadísticas judiciales confirman la dramática situación de sobrecarga de trabajo que en los años de la crisis han vivido los Juzgados de lo Mercantil. En diciembre de 2013, en 14 de las 17 Comunidades Autónomas la carga de trabajo del 100% de los Juzgados de lo Mercantil sobrepasaba el 150% del módulo de carga de trabajo fijado por acuerdo del Pleno del CGPJ de 24 de enero de 2013, ratificado por el de 19 de septiembre de 2013; mientras que, a nivel nacional, el 93,75% de los Juzgados de lo Mercantil también sobrepasaba el 150% del mismo indicador (CGPJ: “Informe órganos que sobrepasan el 150% de la carga de trabajo. Datos a 31/12/2013”, Servicio de Inspección, Madrid: septiembre de 2014).
Sin embargo, el camino seguido para conseguir ese propósito no ha podido ser más desafortunado, como se ha destacado por autorizadas voces (vid. SOLER PASCUAL, Luis Antonio: “Competencias de los Juzgados de lo Mercantil tras las recientes reformas legales”, en Práctica de Tribunales, La Ley, 2015, LA LEY 5295/2015). La solución no pasaba por ese sacrificio del principio de especialización que, además, con seguridad dará lugar en la práctica a un buen número de problemas y conflictos de competencia entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, con el consiguiente detrimento adicional de los principios de seguridad jurídica y de celeridad y eficacia procesales. Los problemas no sólo se producirán en el ámbito estrictamente competencial, sino también en otros, tanto procesales como de fondo. La circunstancia de que el deudor sea una persona física no empresario no es criterio apto ni suficiente para entender que se trata por definición de concursos de escasa complejidad para cuya tramitación no es precisa una especialización en asuntos concursales. De hecho, bien es sabido que la Ley Concursal no está concebida realmente para este tipo de concursos, por lo que su aplicación genera en este ámbito no pocas dudas interpretativas para cuya solución es necesario un conocimiento preciso y técnico de la legislación concursal. Esas dudas pueden fácilmente agravarse como consecuencia de la modificación competencial operada por la Ley Orgánica 7/2015.
En cualquier caso, en este momento debe necesariamente dejarse de lado el terreno de la crítica de la decisión del legislador, para entrar en el del examen de la fórmula utilizada para la atribución de competencias en materia concursal a los Juzgados de Primera Instancia.
El concepto de empresario
Como se ha dicho, a los Juzgados de Primera Instancia se atribuye el conocimiento de los concursos de persona natural “que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. La expresión “su Ley reguladora” se recoge también en el artículo 86 ter.1 LOPJ; no, en cambio, en el artículo 45.2 b) LEC, que se limita a hacer referencia a “los concursos de persona natural que no sea empresario”.
Como puede comprobarse, la competencia de los Juzgados de Primera Instancia se establece en atención a un criterio de delimitación negativa: les corresponden los concursos de todas las personas físicas que no sean “empresarios”. La clave está, pues, en la determinación del concepto de empresario. La única “pista” que para realizar esa labor proporciona la Ley es la referencia a “su Ley reguladora”. Se trata de una expresión poco afortunada desde el punto de vista de técnica legislativa, ya que, tal y como está redactado el artículo 85.6 LOPJ, puede dejar abierta la cuestión de qué ha de entenderse por “Ley reguladora”. No obstante, cabe considerar que, en principio, se está haciendo referencia a la Ley Concursal, conclusión que resulta con mayor naturalidad del artículo 86 ter.1 LOPJ, cuando dispone que “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En esta frase se hace alusión a la Ley reguladora de la materia concursal, que no es otra que la Ley Concursal.
El problema, y seguimos con consideraciones que de nuevo merecen crítica desde la perspectiva de la técnica legislativa utilizada, es que la Ley Concursal no contiene una definición o concepto general de empresario. Tan sólo contamos con el artículo 231.1 LC, inserto en el Título X, que regula el acuerdo extrajudicial de pagos. Según el párrafo segundo de ese precepto, “a los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”.
En una primera aproximación al problema, podría entenderse que a los efectos de determinación de la competencia objetiva para conocer de un concurso de persona física, tendrán consideración de empresarios y, por tanto, serán competentes para conocer de su concurso los Juzgados de lo Mercantil, todas las personas incluidas en el artículo 231 LC. Se trata, sin embargo, de una conclusión que difícilmente podría compartirse. Varias son las razones.
La primera y más relevante resulta del propio texto de la norma. Se trata de una definición o concepto de empresario de alcance limitado, ya que se constriñe a la aplicación del Título X LC y su finalidad puede situarse exclusivamente en la identificación de las personas que, por tener la consideración de empresarios a los efectos de ese Título, pueden acudir al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. No se está ante una definición del concepto de empresario utilizable en otros aspectos de la regulación contenida en la Ley Concursal y, desde luego, no es una definición general de empresario a los efectos de la aplicación de la Ley en su conjunto.
Otra razón que dificulta la utilización del artículo 231 LC al objeto de establecer la distribución de competencia objetiva para conocer de los concursos de personas físicas es que se trata de una definición del concepto de empresario que puede calificarse de expansiva, con contornos poco definidos, y que en buena parte se aparta del concepto tradicional de empresario. El propio texto legal lo reconoce, al decir que a efectos de la utilización del acuerdo extrajudicial de pagos se entenderá por empresario no sólo al que lo sea según la legislación mercantil, sino también otras personas que no encajan en ese concepto. Así sucede, por ejemplo, con la referencia que se hace a quienes tengan esa condición según la legislación de la Seguridad Social, entre quienes, como luego se verá, se encuentra el titular de hogar familiar con empleados a su servicio.
La ausencia en la Ley Concursal de un concepto de empresario válido a los efectos analizados aboca a la búsqueda de ese concepto en otros cuerpos normativos. Para ello, podemos tomar como punto de partida la referencia que la propia Ley contiene en su artículo 241.1 LC a quienes “tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil”, expresión también poco precisa. De lo que se trata es de dilucidar si cabe encontrar en la legislación mercantil una definición de empresario apta para su utilización como criterio de distribución de competencia para conocer de los concursos de personas físicas.
La respuesta a esa pregunta es negativa. No hay tampoco en la legislación mercantil un concepto general de empresario. Lo que sí puede intentarse es una labor de identificación de normas concretas que hagan referencia a la figura del empresario, de las que, en combinación con las definiciones de esta figura realizadas por la doctrina, se extraigan elementos comunes que permitan establecer ese concepto en términos de razonable certeza.
El primer texto legal al que cabe acudir es el Código de Comercio. Sin embargo, tampoco proporciona una definición de empresario, sino sólo de comerciante (artículo 1), concepto que la doctrina coincide en señalar no cabe hoy identificar con el de empresario, habida cuenta de que éste es más amplio y que el comerciante es sólo una clase de empresario (vid. ROJO, Ángel: “El empresario (I). Concepto, clases y responsabilidad”, en URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio: Curso de Derecho Mercantil, [volumen I], Madrid: Civitas, 1999, pág. 59).
Una referencia normativa de utilidad puede encontrarse en el concepto de “emprendedor” de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Su artículo tercero define a los emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. La principal nota característica está, como puede verse, en el desarrollo de una actividad económica, sea empresarial o profesional. Esta nota se puede ver también en la definición de “operador económico” recogida en el anexo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (“Ley 20/2013”), que apunta a “cualquier persona física o jurídica o entidad que realice una actividad económica en España”.
Puede incluso acudirse al Derecho proyectado. En concreto, de singular interés es el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (artículo 001-1), que se refiere a las personas físicas que ostentan la condición de empresario como “[l]as personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales”. Ciertamente, no se trata de legislación vigente, pero cabe ya señalar que esta definición de empresario se ajusta al concepto manejado tradicionalmente por la doctrina y, por tanto, se acerca mucho al objetivo perseguido de encontrar una noción de empresario válida para establecer la distribución de competencias entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil.
La coincidencia puede comprobarse en las distintas enunciaciones del concepto de empresario que se manejan en la doctrina. Por ejemplo, se ha dicho que empresario es “la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad” (ROJO, Ángel , op. cit., págs. 59-60). Y en términos similares se pronunciaba, algunos años antes, URÍA, Rodrigo: Derecho Mercantil, Madrid: Civitas, 1993, pág. 37: empresario es la “persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad”.
La clave es, pues, el desarrollo por una persona física en nombre propio de una actividad económica en el mercado, de carácter comercial o profesional, destinada a la satisfacción de necesidades de terceros. Éste es el criterio esencial para establecer cuándo se está ante una persona física que reúne la condición de empresario. Puede ser útil recordar, en este sentido, la definición que recoge la Ley 20/2013 del concepto de “actividad económica”, que consiste en “cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios”.
En definitiva, en ausencia de una definición general de empresario en la legislación mercantil positiva, parece razonable entender que, cuando se esté ante una persona física que desarrolle en nombre propio una actividad económica (empresarial o profesional) en los términos descritos, esa persona merecerá la consideración de empresario y, por tanto, el conocimiento de su concurso corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil. En caso contrario, se estará ante una persona física no empresario y, por tanto, la competencia objetiva quedará residenciada, en caso de concurso, en los Juzgados de Primera Instancia.
El elemento temporal: momento en que debe reunirse la condición de empresario
La determinación del concepto de empresario no es la única cuestión que debe resolverse para la aplicación de la regla de competencia objetiva examinada. Además, es necesario prestar atención al elemento temporal, que exige establecer en qué momento se debe reunir la condición de empresario al objeto de dilucidar, a su vez, si de un eventual concurso de una persona física debe conocer el Juzgado de Primera Instancia o el Juzgado de lo Mercantil.
Dos son, en concreto, las situaciones temporales fundamentales a que cabe atender: el momento de nacimiento de la obligación y el de declaración de concurso. Desde estos dos elementos temporales, puede plantearse un conjunto muy variado de situaciones, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. A lo largo de la vida de una persona física, ésta puede desarrollar en el tiempo distintas actividades, sucesivamente y/o de forma simultánea, algunas de ellas empresariales y otras no. En la realización de esas actividades puede también, naturalmente, contraer obligaciones, cuya naturaleza dependerá del tipo de actividad que haya motivado el nacimiento de dichas obligaciones. Y cabe también que, al tiempo de solicitar la declaración de concurso, esa misma persona siga siendo empresario o que haya perdido esa condición.
La pregunta que surge es qué órgano judicial es entonces competente para conocer del concurso. Se trata de una cuestión que sin duda dará lugar a no pocos problemas prácticos. Para su resolución es posible pensar en varias alternativas: podría decirse, por ejemplo, que lo relevante es si la persona física reúne o no la condición de empresario al tiempo de presentarse la solicitud de concurso; que hay que estar al momento de nacimiento de la obligación; o también que hay que atender a si la mayor parte del pasivo se generó como consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial o si tiene origen en actividades personales ajenas a las empresariales.
Se impone, frente a las distintas posibilidades disponibles, la necesidad de establecer un criterio objetivo y cierto, que dote de seguridad jurídica y facilite la aplicación de la regla de competencia objetiva examinada en este comentario. Ese criterio puede razonablemente situarse en la atención a si en el pasivo de la persona física existen deudas originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia del momento de su nacimiento, de su relevancia cuantitativa dentro del conjunto del pasivo y de si el deudor sigue o no ostentando la condición de empresario al tiempo de declararse el concurso. Tan pronto como se detecte la existencia de deudas procedentes del ejercicio de una actividad empresarial, el respeto al criterio de especialización ha de primar y, por tanto, la competencia objetiva para conocer del concurso habrá de quedar atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.
Algunos supuestos dudosos: funcionarios con compatibilidad, autónomos y titulares de hogar con empleados a su servicio
Desde la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015, se han identificado algunas situaciones respecto de las que se ha planteado si se está o no ante personas físicas con condición de empresarios cuyos concursos deban permanecer dentro de la esfera de competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Para la respuesta a esas situaciones cabe tomar como elemento de referencia el concepto de empresario cuyos elementos característicos se han establecido antes.
Uno de los casos es el de los trabajadores autónomos. Se trata de personas físicas que desarrollan una actividad económica orientada a intervenir en el mercado mediante la producción o distribución de bienes o a través de la prestación de servicios. Son, pues, empresarios y de su concurso conocerán los Juzgados de lo Mercantil. No es obstáculo para alcanzar esta conclusión que el artículo 231.1 LSC haga referencia expresa a los trabajadores autónomos diciendo que a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos estos se considerarán empresarios además de los que tengan esa condición según la legislación mercantil, como si los autónomos fuesen una categoría diferente a la de empresario. En realidad, se trata de una verdadera redundancia que peca, además, de no excesiva precisión técnica.
Se ha planteado también qué sucede con los funcionarios que ejercitan actividades compatibles. En tales supuestos, habrá que atender a la naturaleza de la actividad compatible que desarrollen. De nuevo, si es una actividad empresarial, habrán de ser considerados empresarios y la competencia objetiva para conocer de su eventual concurso será de los Juzgados de lo Mercantil.
Más dudas podrían surgir en el caso de la persona física que no ejerce una actividad empresarial, pero que es el cabeza de familia o el titular del hogar familiar en que presta servicio un trabajador incluido en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. Las dudas, más aparentes que reales, surgen de nuevo del tenor del artículo 231.1 LC, que, como antes se ha visto, a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, califica como empresarios a quienes “tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social”. El artículo 10 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social dispone que, a efectos del Reglamento, “se considera empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social”. Además, reconoce expresamente la condición de empresarios, entre otros, al titular del hogar familiar en que preste servicios un trabajador incluido en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social. De acuerdo con la disposición adicional novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y con efectos de 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un Sistema Especial para Empleados de Hogar. Por tanto, si se atendiese a la definición de empresario dada por el artículo 231.1 LSC, los titulares de un hogar, por el hecho de tener empleados a su servicio, habrían de ser considerados empresarios y de su concurso conocerían los Juzgados de lo Mercantil. Parece razonable, sin embargo, descartar esa posibilidad, no ya sólo por el alcance limitado de la definición de empresario contenida en el artículo 231.1 LC, sino fundamentalmente también porque el concepto de empresario no se puede desligar de la noción de mercado y de la satisfacción de las necesidades de terceros. Una persona que cuenta con un empleado de hogar no persigue, por este solo hecho, satisfacer las necesidades de terceros ni intervenir en el mercado ejerciendo una actividad empresarial, de lo que se sigue que no se puede aceptar que ostente la condición de empresario.
Un problema procesal: solicitud conjunta de concursos y acumulación de concursos
Como se dijo al principio de este comentario, la fórmula utilizada para la distribución de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Primera Instancia para el conocimiento de los concursos de personas físicas según sean o no empresarios puede plantear numerosos problemas de orden (y no sólo) procesal. Uno de ellos, al que se quiere ahora prestar atención, es el de las consecuencias que las reformas introducidas en las normas examinadas pueden tener respecto de la posibilidad de formular solicitudes conjuntas de concursos o de acumulación de concursos de varios deudores, establecidas en los artículos 25, 25 bis y 25 ter LC.
En esas normas se contempla la posibilidad de solicitar de manera conjunta la declaración de concurso de varios deudores, o la posterior acumulación de concursos ya declarados, en determinadas situaciones. En tales casos, los concursos se tramitan de forma coordinada, lo que redunda en favor de la eficacia procesal y la protección de los intereses de los acreedores y de los propios concursados, estableciéndose como regla o principio general que los concursos se tramitarán ante el Juzgado del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo.
Si todos los deudores reúnen la condición de empresarios, o si ninguno de ellos lo es, no habrá problema. Se podrán aplicar sin dificultad las previsiones examinadas. La dificultad surgirá si uno o varios de ellos son empresarios y otro u otros no lo son. El caso paradigmático se puede dar en los supuestos de los cónyuges, si uno de ellos es empresario y el otro no. ¿Cabe en esos casos formular una solicitud de declaración conjunta de concursos o de acumulación de éstos? ¿Qué Juzgado sería competente?
No existe regla legal alguna de conexión que, en esos supuestos, permita atribuir la competencia a los Juzgados de Primera Instancia o a los de lo Mercantil. Y no conviene olvidar que las competencias de los Juzgados de lo Mercantil son exclusivas y excluyentes. Por tanto, en rigor y en estricta técnica jurídica, en caso de que un deudor fuera empresario y otro no, no cabría solicitar la declaración conjunta de sus concursos ni la posterior acumulación, aunque se dieran las condiciones previstas en los artículos 25 y 25 bis LC. Del concurso de la persona física no empresario sólo podría conocer el Juzgado de Primera Instancia y no el Juzgado de lo Mercantil, mientras que del concurso de la persona física empresario sólo podría conocer el Juzgado de lo Mercantil y no el Juzgado de Primera Instancia.
La reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015 trae, así, de nuevo uno de los principales problemas que en materia de competencia objetiva supuso la creación de los Juzgados de lo Mercantil: la ausencia de una regla (forum conexitatis) que permitiera la atribución de competencias en los llamados asuntos con materias conexas, es decir, asuntos que por separado corresponden a los Juzgados de lo Mercantil y a los Juzgados de Primera Instancia, pero que se encuentran íntimamente relacionados, hasta el punto de que reclaman una respuesta judicial conjunta y por un único órgano judicial. Estos problemas se habían producido tradicionalmente en la esfera de asuntos de competencia de los Juzgados de lo Mercantil distintos de los asuntos concursales, y se habían manifestado con singular intensidad en el caso concreto de la acción de reclamación de una deuda contra una sociedad (competencia de los Juzgados de Primera Instancia) y de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales (competencia de los Juzgados de lo Mercantil). Con anticipada petición de disculpas por la “autocita”, el problema se explicaba, hace ya unos años, en GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, Manuel: “La competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, Madrid: 2006, págs. 59 y ss. Ocurre ahora que, tras las modificaciones normativas introducidas por la Ley Orgánica 7/2015, ese problema también surge en el ámbito concursal, cuando se trata de establecer la distribución de competencias entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento del concurso de personas físicas que, antes de la modificación, podían dar lugar a solicitudes de declaración conjunta o acumulación, con independencia de si los deudores tenían o no la condición de empresarios.
Lo recomendable sería establecer una regla de conexión que permitiera dar una solución a esas situaciones. Pero quizás sea demasiado pedir al legislador, que desde la creación de los Juzgados de lo Mercantil no ha tenido a bien establecer esa regla para los asuntos con materias conexas distintas de las propias de la aplicación de la legislación concursal. La solución puede, en cambio, pasar por acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de acumulación de la acción de reclamación contra una sociedad y la acción de responsabilidad por esa misma deuda contra sus administradores. En la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo (de Pleno) de 10 de septiembre de 2012 (RJ 2013\1605) y de 23 de mayo de 2013 (RJ 2013\3707) se resolvió la cuestión permitiendo tal acumulación ante los Juzgados de lo Mercantil, a pesar de lo dispuesto en el artículo 73.1 LEC, haciendo una aplicación analógica de las normas sobre acumulación. Además se concretó que, atendiendo al carácter específico de la acción de responsabilidad contra los administradores que se entiende principal, correspondería conocer de ambas a los Juzgados de lo Mercantil. Aunque, como se ha encargado de establecer el Tribunal Supremo, la doctrina jurisprudencial resultante de esas resoluciones está ceñida al caso concreto de esas acciones y, en principio, no resulta extrapolable automáticamente a todos los asuntos con materias conexas, bien puede pensarse en la posibilidad de utilizarla en el caso analizado para hacer viable la aplicación de los artículos 25 y 25 bis LC a los casos de concursos de diversas personas físicas, una o varias de ellas empresarias y otra u otras sin esa condición, y hacerlo de tal forma que el conocimiento de los concursos corresponda a los Juzgados de lo Mercantil, en atención a la primacía del criterio de especialización. En definitiva, como declara el Tribunal Supremo, “la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal”.

https://www.uria.com/es/publicaciones/articulos-juridicos.html?id=4943&pub=Publicacion&tipo=

Análisis de la Sentencia Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1282/2017 de 29 de Junio de 2018.Cuestiones prácticas en el concurso de persona física no empresarioÁngel Luis Tomaselli Rojas
Tribuna 27-03-2019


Los concursos de personas físicas no empresario, en estos momentos siguen siendo procedimientos desconocidos en la tramitación por una parte de los Juzgados de Primera Instancia. Con el siguiente análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona podemos ver cada uno de los puntos conflictivos que nos encontramos por regla general los Juzgados en los concursos:


A) Momento para solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
El principal problema que se encuentran los Letrados de la Administración de Justicia es cómo continuar los concursos exprés, en donde el deudor en la solicitud pide la declaración de concurso y a la vez la conclusión por insuficiencia de bienes, todo sin pasar por la fase de liquidación en muchas ocasiones. Presentando posteriormente a la conclusión la solicitud de beneficio de exoneración.
Según la Ley Concursal se prevén dos posibilidades para pedir la exoneración, según el 178 de la LC “el deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa”.
Como indica la sentencia, “la primera posibilidad de solicitud del beneficio de exoneración exige que se hayan concluido las operaciones de liquidación del patrimonio del concursado. Una vez concluida la liquidación, la administración concursal debe presentar un informe final justificativo de las operaciones realizadas en el que razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado ( art. 152.2 LC ). En tal caso, previa audiencia de las partes, el juez del concurso debe acordar la conclusión del concurso, conforme a lo previsto en el art. 152.3 LC . Pues bien, el propio art. 178 bis. 2 prevé que en ese mismo plazo de audiencia el concursado pueda pedir la exoneración del pasivo insatisfecho”.
La segunda opción  prevista en el art. 178 bis.1 LC para la solicitud del beneficio de la exoneración de pasivo es el de la insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa. En este caso, el art. 176 bis LC regula dos situaciones: (i) cuando, declarado el concurso consecutivo, el administrador concursal comprueba la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, en cuyo caso deberá comunicarlo y proceder a la realización de los bienes, pagando los créditos contra la masa conforme a lo dispuesto en el art. 176 bis.2 LC, y (ii) cuando el juez declara aquella misma insuficiencia en el auto declarando el concurso, en cuyo supuesto, el deudor puede solicitar la exoneración después de la declaración y conclusión ( art. 176 bis.4 LC ).
En el caso de la Audiencia Provincial de Barcelona que se acordó la declaración y conclusión en la misma resolución en la que se nombraba administrador concursal para liquidar bienes, de conformidad con el trámite previsto en el art. 176 bis.4.apartado 2 LC , argumentándose por el juez a quo que el deudor carecía de bienes inmuebles, percibiendo un salario de poco más de 1.000 euros y que no había acciones de reintegración ni responsabilidad de terceros, por lo que concurría el supuesto de insuficiencia de masa activa.
Aunque en la mayoría de casos de concurso de persona física no empresario el único bien que haya sea la vivienda hipotecada, y la carga sea mayor que el valor real del bien, manifestando en estos casos el deudor que no es necesaria la apertura de la fase de liquidación alegando el Auto 435/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de Madrid en el concurso consecutivo 403/2017 “ no siendo posible incluir en la masa activa un bien afecto a un privilegio especial, pues solo computarse a estos efectos en la medida en que su valor supere el crédito que garantizan lo que no ocurre en nuestro caso. Es por ello que procede excepcionar esta fase liquidatoria a tenor de los datos de inexistencia de bienes que nos proporcionan tanto el mediador concursal como los cónyuges debiendo entenderse condicionada la apertura de este trámite a la existencia de algo que liquidar, pues no puede abrirse una fase de liquidación sin objeto alguno por causa sobrevenida, cual es la insolvencia evidente de los deudores”. Según la LC, artículo 176 debe procederse por el Juez a designar a un Administrador Judicial, el cual deberá presentar el informe del artículo 75, en donde haga una auténtica investigación de los bienes del deudor o en su caso un escrito que establezca que verdaderamente el deudor no tiene bienes.
Así lo establece la Sentencia de la Audiencia Provincial “ la ley prevé una regulación contradictoria, puesto que, por un lado, la insuficiencia de masa activa permite el archivo en el mismo auto de declaración de concurso, mecanismo introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, con carácter general, pero, al tratarse de persona física, el precepto indica que ' el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis.  Este inciso, referente a los concursos de personas físicas, fue introducido por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, pensando en cómo articular en estos supuestos de insuficiencia de masa la tramitación del beneficio de pasivo insatisfecho, que en esa misma normativa se introduce. Decimos que es contradictoria puesto que carece de sentido concursal acordar la declaración y archivo por insuficiencia de masa y, en la misma resolución, nombrar administrador concursal para liquidar bienes de forma simultánea, además de darle trámite a la solicitud de exoneración del art. 178 bis LC donde tanto el administrador concursal como los acreedores personados tienen un papel muy importante, los cuales tienen plazo de audiencia ( art. 178 bis 4 LC ).
Por ello, debemos entender que la norma introducida en el apartado 2º del art. 176 bis.4 LC no puede ser entendida como un supuesto de archivo exprés por insuficiencia de masa, sino como una excepción al mismo, de forma que si estamos ante un concurso de persona física en el que se pretende obtener el beneficio de pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC , no puede acordarse la declaración y archivo en la misma resolución, sino que se declarará el concurso con nombramiento de administrador concursal quien sólo procederá a liquidar bienes, si los hubiere, y se seguirá la tramitación del concurso a los efectos de solicitar el beneficio de exoneración de pasivo con los trámites del art. 178 bis LC ”.
La función del Administrador es imprescindible  y aunque el deudor manifieste que no es necesaria la liquidación, resulta necesario su nombramiento para la comunicación de créditos por parte de los acreedores.
A continuación la sentencia dispone que “para la correcta tramitación del beneficio de exoneración será necesaria la delimitación de la masa activa y pasiva, por lo que resulta necesario el informe del art. 75 LC , lo que nos permitirá conocer con exactitud con qué bienes cuenta el deudor para el pago de las deudas y cuáles deberán ser abonadas para poder tener la consideración de deudor de buena fe así como las que tienen la consideración de exonerables y no exonerables. Por ello, el juez a quo no debió acordar la declaración y conclusión en el mismo auto, sino dar el trámite normal al concurso consecutivo para poder tener una información completa sobre el concursado, lo que le hubiera ahorrado los requerimientos que durante el procedimiento ha llevado a cabo para recabar aquélla”.
Por todo ello, debe entenderse que la regla general es la apertura del concurso consecutivo, en donde se exige el informe del Administrador del artículo 75 de la LC con independencia de que no se abra la sección de liquidación porque el administrador y el deudor consideren que no tiene bienes suficientes. Tanto si se hace liquidación como si el administrador estima que no es necesario, el plazo de rendición final de liquidación o rendición de cuentas  es el plazo establecido para la formulación de la solicitud de conformidad con el inciso final del número 2, de 15 días, por remisión al artículo 152.3 LC en relación al número 2 del artículo 181 LC. Aún cuando el tenor literal del precepto hace referencia únicamente al artículo 152.3LC que regula la audiencia en la conclusión del concurso por finalización de la fase de liquidación, debe entenderse que también abarca los supuestos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa.
Como dice D. Enrique Díaz Revorio [1] “Esta solicitud, en primer lugar, se somete a un plazo perentorio, el que se ha previsto en la audiencia del art. 152.3 LC aquel por el que se da publicidad al informe de finalización del concurso y de rendición de cuentas, presentados por la administración concursal. Se trata de un plazo preclusivo”. 
La solicitud de exoneración debe contener la fundamentación suficiente para acreditar todos los elementos que refriere el apartado 3 del art. 178 bis LC.


B) Problemas en la aceptación del Administrador. Cuando un administrador no quiere aceptar su cargo.
Si bien la aceptación del cargo de Administrador según el artículo 29 de la LC es un cargo voluntario y que necesita una aceptación de este, ocurre un problema en los concursos de personas físicas que suele ser la insuficiencia de activos. Ello, hace que los administradores concursales no se vean atraídos a aceptar el cargo. Esto es un impedimento para un desarrollo ágil del concurso. Aunque su intervención es voluntaria resulta preceptiva para el buen desarrollo del procedimiento así que en los casos en que no acepte el nombramiento el Juez debe analizar la situación de sí ese rechazo del cargo es justificable o motivado puesto que puede ser que se dilate de forma indefinida el concurso porque ningún administrador quiera aceptar. Por ello el Juez debe analizar dicha falta de aceptación pudiendo suponer una falta en el ejercicio de las funciones de informe y evaluación que tienen los administradores. A todo ello hay que añadir que quien no compareciera de forma justificada para la aceptación supondrá que no se le designe como administrador en los concursos que haya en los próximos tres años ( art 29.2 LC). Es un caso similar a lo que ocurre en los procedimientos penales cuando se abre la fase oral y es preceptiva la personación del investigado con procurador y éste no quiere aceptar la designación. El hecho de que el cargo es voluntario no puede suponer un perjuicio para la buena tramitación del proceso. Puesto que el 176.4 de la LC el Juez tiene la obligación de designar un administrador para la liquidación en los concursos exprés.


C) La necesidad de la apertura de la sección sexta.
La necesidad de la apertura de la sección sexta para la exoneración del pasivo a efecto de calificar el concurso como fortuito. Si bien en el concurso consecutivo establece que el mediador concursal, al tiempo de solicitar el concurso consecutivo, deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación ( art. 242.2.b) LC ).
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona establece que hay dos opciones alternativas, o se pronuncia sobre la concurrencia de los requisitos del art. 178 bis o interesa la apertura de la pieza de calificación, puesto que uno de los requisitos del art. 178 bis LC para que el deudor tenga la consideración de deudor de buena fe es que el concurso no sea declarado culpable, por lo que si considera que cabe esa posibilidad ya no solicitará la concesión del beneficio de pasivo insatisfecho.
En la mayoría de los casos es el deudor quien solicita la declaración del concurso consecutivo así como la conclusión por insuficiencia de bienes sin que sea el mediador quien inste el concurso consecutivo. En ese caso previamente a la conclusión es necesaria la apertura de la sección de calificación. El análisis de la culpabilidad del concurso debe realizarse en la sección sexta y no en el momento en que el juez valore sobre la concesión de la exoneración del pasivo necesario. Así lo recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  “si en el auto de declaración y archivo se argumentó que no había responsabilidad de terceros, y si el mediador al solicitar el concurso no solicitó la apertura de la fase de liquidación, no puede el juez concursal al tiempo de resolver sobre la solicitud de exoneración de pasivo analizar si el concurso es o no culpable, cuando nada se ha alegado ni se ha tramitado la fase concursal correspondiente. En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida deniega la exoneración por entender que el concurso es culpable, lo que supone una clara infracción del art. 178 bis , 242 y 170 LC . Como hemos visto, si en la solicitud de concurso consecutivo presentada por mediador concursal se pronuncia sobre la concurrencia de los requisitos del art. 178 bis, para la exoneración, será porque entiende que la calificación del concurso es fortuita. Solo en el caso contrario, cuando el mediador concursal prevea que el concurso puede ser calificado culpable, solicitará la apertura de la fase de calificación y el juez procederá a su apertura, para tramitarse con la presencia del Ministerio Fiscal, del administrador concursal, deudor y demás interesados, en cuyo caso no podría acordarse el archivo en el mismo auto de conclusión como realiza el juez a quo, siendo uno de los presupuestos la inexistencia de acciones de responsabilidad para terceros”.
Como conclusión, salvo que el mediador o administrador no aleguen sobre concurrencia de los requisitos para la obtención de la exoneración del pasivo, la solicitud de exoneración del pasivo por parte del deudor sin anuencia del administrador debería llevar consigo la apertura de la sección  sexta de calificación.


D) De la tramitación del pasivo necesario. 
El art. 178.4 LC indica que debe darse traslado de la solicitud del deudor de concesión del beneficio de exoneración al administrador concursal y a los acreedores personados por un plazo de 5 días para que aleguen lo que estimen oportuno y, si muestran su conformidad, el juez del concurso 'concederá' con carácter provisional el beneficio de exoneración. Por lo que, si no existe oposición el juez está obligado a otorgar el beneficio al deudor, trámite que finaliza por auto. Mientras que en el caso de que exista oposición se tramitará mediante incidente concursal, dando nueva audiencia al deudor para que pueda defenderse. En este caso, el trámite finaliza por sentencia.


E) Presentación del plan de pagos y tramitación del aplazamiento del crédito público.
La presentación del plan de pagos se realiza una vez se ha concedido la exoneración. El art. 178.6 LC el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.
Respecto a los créditos de derecho público, establece la LC, que la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica'.
Cabe la posibilidad de incluir los créditos de derecho público en el plan de pagos. Según la sentencia La discusión se centra en la inclusión del crédito público en el plan de pagos, única deuda no exonerable que estaba pendiente de pago en el caso que nos ocupa. Respecto del mismo, no hay discusión que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento se tramitarán al margen del concurso con arreglo a la normativa específica ( art. 178 bis.6 in fine LC ), como expresamente se reconoce por el deudor y se solicitó, tal y como consta en autos, pero ello no impide que el crédito público deba incluirse en el plan de pagos, junto con el resto de deudas no exonerables que por imperativo legal deben de pagar en todo caso para obtener el beneficio de exoneración ( art. 178 bis.5 y 6 LC ).
El art. 178 bis LC no hace ninguna distinción cuando refiere a las deudas no exonerables que deberán satisfacerse en el plazo de cinco años conforme al plan de pagos cuando indica alternativamente, cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquéllos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de deudas, el deudor deberá satisfacer en ese período las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.
En base a dicho artículo la sentencia dispone “que en el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógico”.
Si bien, una vez aprobado el plan de pagos, nos encontramos con el problema de cuándo debería procederse a tramitar el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos. El art. 65.2 Ley General Tributaria , que impide la concesión del aplazamiento cuando el obligado tributario esté en concurso. Por consiguiente, la sentencia establece  “que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC , y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos”.
Por todo ello concluimos que para la aprobación del plan de pagos se debe incluir el crédito público, sin perjuicio de la posterior tramitación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento con arreglo a la normativa específica. La cual tendrá una tramitación ajena a la ocurre judicialmente.
Fuente; https://elderecho.com/cuestiones-practicas-concurso-persona-fisica-no-empresario
BIBLIOGRAFIA.
[1] Víctor Fernández González, Leandro Blanco García-Lomas y Enrique Díaz Revorio “El concurso de acreedor de persona física” editorial la Ley.

El problema de la competencia objetiva en los procedimientos tramitados en base a la llamada «Ley de Segunda Oportunidad»
Lealtadis 7 noviembre, 2017
¿Que juzgado es competente para conocer del asunto en los procedimientos de segunda oportunidad, el Juzgado Mercantil o el Juzgado de Primera instancia?Desde la publicación del Real Decreto-Ley 1/2015 que regula el mecanismo de segunda oportunidad surgieron pronto algunas críticas que ponían el foco en aspectos poco claros y mal regulados en la Ley, que podían originar conflictos previos que dilatasen innecesariamente los procedimientos judiciales. Como ya apuntábamos desde Lealtadis Abogados en algunos artículos anteriores, se observan en esta Ley determinados desajustes que están produciendo dilaciones innecesarias, como es el caso de la diferenciación que se establece en función de que el deudor sea empresario o no lo sea, de cara a determinar la competencia objetiva del Juzgado que debe conocer del asunto.
En principio si se es empresario deben conocer del asunto los Juzgados de lo Mercantil, y si no se tiene tal consideración, deberán conocer del mismo los Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en no pocos casos, ambos acaban declarándose incompetentes para un mismo asunto, siendo las motivaciones típicas alegadas la falta de claridad sobre qué debe entenderse por empresario. Así, el Juzgado de lo Mercantil puede declararse incompetente en aquellos casos en que la persona que insta el procedimiento no se encuentre actualmente inscrito como empresario con hoja abierta en el Registro Mercantil, aunque haya sido empresario con anterioridad y toda su deuda provenga de sus anteriores actividades empresariales. Por su parte el Juzgado de Primera Instancia puede declararse incompetente, en ese mismo asunto, alegando que, si bien la persona no se encuentra actualmente inscrita como empresario y con hoja abierta en el Registro Mercantil, ha sido empresario durante todo el tiempo en que desarrolló la actividad empresarial que precisamente originó las deudas actuales, las cuales tienen naturaleza y traen causa de una actividad empresarial desarrollada por dicha persona. Todo esto nos conduce a que sea la Audiencia Provincial la que deba resolver este conflicto de competencia perdiéndose así un tiempo precioso y no precisamente corto, pues en ocasiones puede transcurrir cerca de un año desde que se inició el procedimiento, solo para solventar el tema de la competencia.
Así las cosas y con numerosos procedimientos iniciados por nuestro despacho Lealtadis Abogados tanto ante los Juzgado de lo Mercantil como ante los Juzgados de Primera Instancia, nos encontramos con dos escenarios según los casos:

• Aquellos casos en los que es muy clara la competencia a favor de unos u otros Juzgados, cuando por ejemplo estamos ante un empresario cuya deuda se originó como consecuencia de su actividad empresarial y que en la actualidad sigue siendo empresario, o cuando la persona deudora nunca ha tenido la consideración de empresario ni actualmente lo es.
• Cuando no es clara la competencia dado que la persona fue empresario anteriormente cuando se originó la mayor parte de su deuda y actualmente no lo es, o cuando, por la falta de un concepto legal claro de lo que se entiende por empresario, no se está seguro de que el sujeto lo sea o no.

En los casos enunciados en el punto anterior los asuntos suelen acabar, como decimos, en la Audiencia Provincial, que es la encargada de resolver estas cuestiones de competencia, por lo que es importante ver que criterios va adoptando la Audiencia Provincial para resolver estas cuestiones.
Muy recientemente, en 19 de octubre de 2017, en uno de los procedimientos en los que en Lealtadis Abogados estamos personados, se ha dictado un Auto por la Audiencia Provincial de Almería que, si bien no resuelve el asunto de forma definitiva, al ser un pronunciamiento sobre un caso muy concreto y particular, si que da algunas orientaciones sobre esta cuestión y resuelve algunos de los aspectos más conflictivos.
De forma esquemática destacamos algunos de los aspectos sobre los que este Auto se pronuncia:

• Se declaraba incompetente el Juzgado de Primera Instancia mediante Auto, indicando que correspondía conocer del asunto al Juzgado de lo Mercantil. La Audiencia Provincial revoca este Auto y declara competente al Juzgado de Primera Instancia.

• EL Juzgado de Primera Instancia entendía que el competente era el Mercantil alegando que de la documentación presentada por el interesado se infiere que el origen de la deuda por la que se solicita el concurso deviene del desarrollo por parte del citado señor de su actividad profesional, figurando el mismo como consejero delegado de una entidad mercantil (Sociedad Anónima Laboral), con facultades representativas de la misma, de la cual además es titular de parte de su capital social, y habiéndose generado la deuda como consecuencia de créditos suscritos para llevar a cabo dicha actividad profesional.

• La Audiencia Provincial zanja el asunto diciendo que, según los artículos 1 y 12 de la Ley 4/1997, de 24 de Marzo, de Sociedades Laborales, el socio titular de acciones, incluso cuando sea administrador, no pierde su carácter de trabajador por cuenta ajena de la mercantil, concepto lo más antagónico posible a un empresario, trabajador autónomo o profesional inscrito. Por tanto, el hecho de firmar préstamos y avalar a la mercantil para la que trabaja y de la que tiene acciones no añade nada a su condición de trabajador.

• A mayor abundamiento, el Auto analizado se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo 235/2012 de 16 de Abril, para determinar qué se entiende por empresario, estableciendo que los socios y administradores de compañías mercantiles no son empresarios, porque les falta el requisito de ejercicio en su propio interés, de ahí que, como indica dicha Sentencia, el accionista no es comerciante por ese simple dato, y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad. 

• El Auto da algunas pautas más, como por ejemplo que para ser considerado empresario debe éste presentar cuentas anuales propias, con capacidad de presentar balance de las mismas. No resuelve el asunto respecto de los autónomos que lo sean pero no tengan hoja abierta y estén inscritos como tales en el Registro Mercantil, o respecto de los empresarios que si lo eran claramente y la mayor parte de su deuda procede de su actividad empresarial, pero actualmente no lo son. Para estos y otros casos dudosos habrá que estar a futuras resoluciones de la Audiencia Provincial, de las cuales en este Despacho estamos esperando algunas para muy pronto, en algunos asuntos en los que estamos personados.

Sin duda estamos ante un tema polémico, que ha perjudicado mucho a numerosas personas que están tratando de acogerse a esta Ley y que, de forma inexplicable para ellos, contemplan asombrados que la primera y larga batalla se libra entre Juzgados que se declaran incompetentes para conocer del asunto, como consecuencia de una Ley mal redactada que no clarifica el tema. Esperamos que Resoluciones y Autos como el analizado en este caso puedan ir poniendo luz a éste fastidioso asunto.
Finalmente cabe destacar que, como ya apuntábamos en algún artículo anterior,  nos encontramos ante la perspectiva de una próxima remodelación de los mecanismos previstos en las leyes de segunda oportunidad de los estados miembros de la Unión Europea, la cual supondrá reformas normativas que tendrán que revisar tanto las condiciones para acceder a estos mecanismos como la naturaleza y alcance de las deudas exonerables, todo ello en el sentido de beneficiar a los deudores que se acojan a tales mecanismos y de flexibilizar y aclarar la norma en aras de la mayor seguridad jurídica, y esto no solo beneficiará a las personas que puedan acogerse a estos mecanismos sino también al propio sistema económico, ya que, como ha dicho el BANCO MUNDIAL, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas, a su vez, inciden en la decisión de emprender, ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal.

fuente: https://www.lealtadis.es/problema-la-competencia-objetiva-los-procedimientos-tramitados-base-la-llamada-ley-segunda-oportunidad/

El Tribunal Supremo rompe el blindaje del crédito público en la segunda oportunidad.
El Tribunal Supremo dictó el pasado 2 de julio una sentencia pionera en la que se abordan los requisitos para conseguir la liberación de deudas a través del mecanismo de la llamada segunda oportunidad. En nuestro ordenamiento se conoce a la segunda oportunidad como beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) y es una herramienta que pueden utilizar las personas físicas (empresarios, autónomos o consumidores fuertemente endeudados) para liberarse de sus deudas, que les serán condonadas, permitiéndoles emprender nuevos proyectos.
A continuación analizamos las principales conclusiones que se pueden extraer de la sentencia.
Cae el blindaje del crédito público
La primera conclusión es que el deudor que consiga el BEPI podrá deshacerse de toda la deuda que haya sido calificada como ordinaria o subordinada, incluida la deuda correspondiente a créditos de derecho público. Esta posibilidad existe, además, con independencia de cuál haya sido la vía por la que haya optado el deudor, la de condonación inmediata (que exige el pago previo de un umbral mínimo de deudas), o la de condonación diferida (a través de un plan de pagos).
La aclaración del Tribunal Supremo según la cual la condonación de las deudas se extiende también a los créditos públicos ordinarios o subordinados (intereses, por ejemplo) es muy relevante. Y es que hasta esta sentencia de 2 de julio de 2019 cabía la duda de si los créditos públicos eran inmunes al mecanismo de la segunda oportunidad. Con la última sentencia del Tribunal Supremo el blindaje para el crédito público cae, y los deudores que a partir de ahora quieran obtener una segunda oportunidad y liberarse de sus deudas con la Hacienda Pública o la Seguridad Social podrán hacerlo sin tener que repagar íntegramente el crédito público.
Procedimiento flexible
La segunda conclusión del Tribunal Supremo es que el BEPI y la segunda oportunidad que los deudores en dificultades pueden obtener debe ser a través de un procedimiento flexible. Así, se confirma que el deudor podrá optar por cualquiera de las dos alternativas legales para liberarse de sus deudas (la condonación inmediata o la condonación diferida mediante un plan de pagos), sin que, como sucedió en el caso analizado por la sentencia, exista inconveniente para cambiar entre uno u otro sistema, aunque ya se hubiera optado por uno. De este modo, un deudor podrá optar por ambos sistemas de exoneración, uno detrás de otro, cuando el primero no le funcione. Lo único que deberá hacer es cumplir con las garantías legales y permitir que cualquier tercero pueda opinar sobre si se cumplen o no los requisitos para cambiar de sistema.
No es necesario un aplazamiento o fraccionamiento posterior
La tercera conclusión del Tribunal Supremo es que el deudor puede obtener el BEPI o “segunda oportunidad”, liberándose de toda su deuda ordinaria y subordinada si, además de cumplir con otros requisitos, el plan de pagos que propone permite, a criterio del juez, pagar la deuda que no es legalmente cancelable (los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general). Sobre este punto, el Tribunal Supremo aclara –y aquí está la novedad principal de la sentencia– que el plan para pagar la deuda “no cancelable” puede contener aplazamientos y fraccionamientos del crédito público sin que sea necesario que el acreedor (Hacienda o Seguridad Social, generalmente) haya de prestar su consentimiento a dicho aplazamiento o fraccionamiento. Hasta esta sentencia la interpretación de la ley apuntaba en otra dirección, y parecía que Hacienda o Seguridad Social tenían que estar de acuerdo en conceder tales beneficios. Ahora será el juez quien decida si son razonables esos aplazamientos y fraccionamientos, si bien el acreedor público tendrá, por supuesto, derecho a ser oído sobre la razonabilidad del asunto (si bien su opinión -adelanta el Tribunal Supremo- no será vinculante para el juez).
Es posible reducir el importe de los créditos
Por último, la reciente sentencia del Tribunal Supremo va un paso más allá y deja la puerta abierta a una posible reducción de los créditos (también del crédito público) dentro del plan de pagos. Sobre este punto la lectura de la sentencia que mayoritariamente se está haciendo es que el juez puede aprobar, en algunos casos y tras analizar todas las circunstancias, determinadas quitas para acomodar el reembolso de los créditos a lo que objetivamente pueda satisfacer el deudor durante el plazo legal de cinco años. Para ello se atenderá al número y condición de los activos del deudor y a su renta disponible.
Esta posibilidad de aplicar quitas plantea algún interrogante, que la sentencia del Tribunal Supremo no aclara. La más urgente es si los deudores en dificultades que opten por obtener la segunda oportunidad a través del mecanismo de condonación inmediata, podrán hacerlo beneficiándose también de quitas –como las que, según el Tribunal Supremo, pueden aplicar quienes opten por el mecanismo de la condonación diferida o plan de pagos–.
Nuevos vientos que vienen de Europa
En fin, con esta sentencia el Tribunal Supremo ofrece algunos mimbres que pueden facilitar que la segunda oportunidad sea una realidad y se consiga la condonación plena de las deudas de los empresarios, autónomos o consumidores sobreendeudados.
Para dar este paso, el Tribunal Supremo ha tenido muy en cuenta lo previsto sobre el mecanismo de segunda oportunidad en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 y en la reciente Directiva UE 2019/1023.


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1) SAP OU 51/2020, de 2 de marzo.*

Sección 1. Ponente, María José González Movilla
Reconocimiento de créditos: Comunicación tardía.

El art. 92.1 LC establece como regla general que el crédito comunicado tardíamente debe clasificarse como crédito subordinado, lo que viene a ser una sanción o una consecuencia negativa de la falta de diligencia del acreedor a la hora de cumplir la exigencia prevista en los artículos 21.1.5º y 85.1 de la Ley Concursal, que obligan a los acreedores a comunicar sus créditos a la Administración Concursal en el plazo de un mes desde la publicación de la declaración de concurso. La obligación de los acreedores de comunicar sus créditos para su reconocimiento en la lista de acreedores no impide que la propia Administración Concursal pueda incluirlos cuando su existencia resulte "de los libros y documentos del deudor" o "por cualquier otra razón" constaren en el concurso, según el artículo 86.1 de la Ley Concursal.


Si la regla general es la subordinación del crédito comunicado tardíamente, en la propia ley se prevén una serie de excepciones que permiten clasificar el crédito como corresponda, según las reglas sobre clasificación de créditos; y una de esas excepciones es la referida a "los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor".


Dependiendo de la extensión que demos a la mención "créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor", podemos vaciar de contenido este primer grupo de créditos subordinados. Por eso resulta necesaria alguna precisión. En primer lugar, la excepción se refiere a que realmente hubiera constancia de la existencia del crédito en la documentación del deudor, no a que debiera haberla. En segundo lugar, por existencia hay que entender también que, tal y como quedaba constancia del crédito en dicha documentación, era evidente que estaba pendiente de pago y resultaba exigible. En tercer lugar, es necesario que la constancia de la existencia y exigibilidad del crédito sea indubitada, de forma que si hubiera dudas razonables al respecto, su reconocimiento final tras el incidente de impugnación de créditos conllevaría la subordinación del crédito. Y, finalmente, la constancia del crédito en la documentación del deudor debe ser tal que, en atención a las circunstancias del caso (número de acreedores, características, documentación en la que constare...), fuera claro que no podía pasar inadvertido a la Administración Concursal al elaborar la lista de acreedores. Reproduce STS de 22 de mayo de 2019.


La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el art. 86.2 LC releva a la Administración Concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada de alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la Administración Concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de subordinado. Reproduce STS de 4 de noviembre de 2016.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

El concurso de acreedores expres como solución eficaz para las pymes tras Covid-19

AUTOR
Alejandro Falcón  Publicado 15/04/2020
Formación Economist & Jurist

Este articulo pretende dar un punto de apoyo a los empresarios que habiendo sido capaces de crear riqueza para el conjunto de la sociedad, puedan en el futuro volver a emprender.La situación de insolvencia que presumiblemente generará la crisis del Covid-19 en la pequeña y mediana empresa, requiere de respuestas legales eficaces. La actual Ley Concursal, permite articular mecanismos de disolución exprés de sociedades insolventes por causa objetivas, sin que ello suponga un estigma o punto final a la iniciativa empresarial futura de quien ha demostrado ser un buen empresario.Cuando una empresa es insolvente y no puede hacer frente al pago de sus obligaciones de manera generalizada, está obligada presentar concurso de acreedores, de lo contrario, además de incurrir en responsabilidad, estaría expuesto a que un acreedor pueda instar un concurso necesario a su empresa.

Teniendo en cuenta la realidad actual, cobra especial sentido la figura prevista del artículo 176 bis.4 de la Ley Concursal, que prevé para empresas carentes de activos realizables articular el conocido como concurso de acreedores exprés.¿Qué es un concurso de acreedores exprés?Es un concurso de acreedores que se declara y concluye en el mismo acto por insuficiencia de bienes de la empresa. No se nombra a un Administrador Concursal, la empresa se extingue de manera inmediata y tiene los mismos efectos que un concurso de acreedores ordinario.Para que sea aplicable es necesario que confluyan las condiciones previstas en la Ley Concursal, no sólo que no haya suficiente activo realizable, también se analizan posibles responsabilidades concursales de la empresa. La tramitación exprés, se acuerda de oficio por el Juez de lo Mercantil que decidirá, a la vista de la información aportada, si procede activar este procedimiento excepcional.¿Quién puede beneficiarse de un concurso de acreedores exprés?.
Las empresas que estando en situación de insolvencia carezcan de patrimonio, o de tenerlo sea residual a efectos de liquidación. La inexistencia de bienes o de escaso valor vacía de contenido un procedimiento concursal, ya que es previsible que los gastos propios del concurso (tasas, Administrador Concursal, etc.) no sean atendidos.

Resulta ineficaz poner en marcha la maquinaria judicial de un concurso de acreedores cuando no hay bienes que liquidar. Si el objetivo principal de un procedimiento concursal es que los acreedores cobren, al no existir un mínimo de bienes desaparece su finalidad.La buena fe del empresario es imprescindible para poder optar a esta figura; la LC establece que del análisis que hace el Juez del concurso, no pueden detectarse irregularidades que puedan derivar en una acción de reintegración, impugnación o de responsabilidad. Asimismo, es importante acreditar que el administrador de la compañía ha sido diligente y que la situación de insolvencia se ha generado por una causa objetiva.¿Qué efectos tiene para un empresario?Los efectos de un concurso de acreedores exprés para un administrador social no difieren respecto a los de un concurso de acreedores ordinario, produciendo a grandes rasgos los siguientes efectos:Evita incurrir en responsabilidad por el estado de insolvencia, cumpliendo con la obligación legal de declarar concurso de acreedores.Agilización del procedimiento de insolvencia. Se evita un procedimiento judicial largo y tortuoso, compuesto por diferentes fases y que tiene su lógica para empresas con cierta estructura patrimonial.

Descongestionamiento del sistema judicial. La conclusión de expedientes judiciales de manera rápida genera un ahorro de costes públicos y privados.Facilita el reciclaje de empresarios, no estigmatizándoles para el futuro.Aunque la conclusión exprés, en ningún caso prejuzga la posibilidad de deducir contra los administradores de la sociedad acciones de responsabilidad, no procedería actuar contra éstos por el sólo hecho de la insolvencia y deudas no atendidas, no siendo imputables los supuestos de culpabilidad previstos en la Ley Concursal (164.2 y 165 LC).Respecto a la interrupción de la prescripción de acciones contra la empresa, los socios, administradores, liquidadores y auditores de la empresa, se genera una ficción por el hecho de la extinción inmediata de la sociedad a pesar de mantenerse ciertos supuestos de responsabilidad.

Al igual que en un concurso ordinario procedería la paralización de ejecuciones, apremios administrativos o tributarios no pudiendo iniciarse nuevas. Los devengos de intereses quedarían suspendidos, salvo los correspondientes a créditos con garantía real y a los créditos salariales reconocidos. Estas últimas cuestiones son muy discutidas por el vacío que esta figura se genera.¿Puede un empresario volver a emprender?El empresario podrá iniciar una nueva actividad empresarial sin problema alguno, al igual que ocurre cuando un concurso ordinario es calificado como fortuito. Respecto a los de derechos y obligaciones que la Ley Concursal y la Ley de Sociedades de Capital establecen a los administradores sociales estos se mantienen inalterados.

https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/el-concurso-de-acreedores-expres-como-solucion-eficaz-para-las-pymes-tras-covid-19/

Tras los ERTE llega la avalancha de concursosLos expertos inciden en la importancia de actuar cuanto antes para salvar la viabilidad de la empresa


PATRICIA ESTEBAN
Madrid - 18 ABR 2020 - 10:11 CESTLa crisis económica provocada por la covid-19 amenaza la viabilidad de un importante número de empresas del país. Tras una primera oleada en la que los ERTE han sido los protagonistas, los juzgados se preparan para afrontar una avalancha de concursos de acreedores. Un trance que muchas compañías podrían evitar o superar con éxito, según los expertos, si actúan con la suficiente anticipación.
Utilizando la terminología médica, Carlos Caicoya, de Caicoya Cecchini Abogados, describe que hay tres tipos de empresas según su grado de afectación por el coronavirus. En primer lugar, están las compañías inmunes; aquellas que por dedicarse a servicios esenciales o de consumo recurrente no han parado su actividad y que, incluso, “pueden salir reforzadas de la crisis”. En segundo término, las hay asintomáticas que, a pesar de la difícil coyuntura, “tienen músculo financiero suficiente para evitar el cierre”. Y, por último, aparecen las infectadas, es decir, las sumidas en una situación de insolvencia “prácticamente irreversible”.
En opinión del letrado, la mayoría de estas últimas son pymes y autónomos, que se verán irremediablemente abocados a un concurso de acreedores. No obstante, según recomienda, para maximizar las posibilidades de supervivencia, lo primero es testar de modo realista la situación de la organización y, a partir de ese diagnóstico, diseñar un plan de actuación teniendo en cuenta todos los instrumentos que ofrece la legislación.
Es importante destacar que, durante la crisis, se ha suspendido la obligación que tienen las empresas insolventes de solicitar su concurso o iniciar una negociación para llegar a un acuerdo con sus acreedores. De no actuar en plazo, la ley establece que el concurso puede calificarse de culpable, con el consiguiente riesgo para el administrador, que puede tener que responder solidariamente con su patrimonio de las deudas de la sociedad que se hubieran generado o agravado por esta causa. Para dar más tiempo a las compañías infectadas, el real decreto-ley de medidas urgentes del pasado 17 de marzo dio un plazo de dos meses a contar desde el levantamiento del estado de alarma. Además, en este periodo, los acreedores tampoco podrán actuar contra las compañías.
No obstante, algunos juristas consultados consideran este plazo insuficiente. Enrique Sanjuán, magistrado especializado en asuntos mercantiles, cree que esta moratoria debería ampliarse hasta el 31 de diciembre. Además, propone establecer medidas, como han hecho Irlanda o Australia, para evitar “que los administradores puedan ser declarados responsables de sus actuaciones para salvar la empresa”. Desde la Asociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac), su presidente, Diego Comendador, entiende que el plazo mínimo debería abarcar hasta septiembre.
En todo caso, esta moratoria no significa que las empresas que estén en situación de insolvencia no puedan preparar o solicitar su concurso. Esta es otra de las alternativas a valorar, aunque, como explica Jordi Albiol, socio de DWF-RCD, debido a la suspensión actual de plazos procesales, los juzgados mercantiles “de forma general no declaran dichos concursos, salvo que se acredite su carácter urgente y que, de no hacerlo, se podría producir un perjuicio irreparable para el deudor”.
Uno de estos supuestos, apunta Ignacio Fernández Aguado, socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, podría darse si existe un comprador “que esté dispuesto a adquirir inmediatamente la unidad productiva que permitiera continuar con los puestos de trabajo”. Para Fernández, la anticipación es clave. Una solicitud de concurso temprana, cuando la empresa aún tiene liquidez, sostiene, “puede aportar muchas opciones de interés para el mantenimiento de la actividad”.
Aunque son poco conocidas, la ley ofrece a las compañías aún asintomáticas o con dificultades muy incipientes una serie de herramientas que pueden explotar antes de entrar en un procedimiento de insolvencia. Son los llamados instrumentos preconcursales; mecanismos basados en la cultura del rescate preventivo y la idea de que una actuación temprana es clave para la viabilidad de las sociedades. Entre ellos figuran los llamados acuerdos extrajudiciales de pago (más comunes en personas físicas) o refinanciaciones, además del preconcurso propiamente dicho. Este último es un procedimiento para que los deudores dispongan de un plazo razonable para negociar con sus acreedores. Como apunta Albiol, para que estas conversaciones puedan llevarse a cabo en un “marco de buena fe entre las partes”, uno de sus efectos es que los reclamantes no podrán instar el concurso en un plazo de cuatro meses.
Pero, ¿cuándo es recomendable acudir a estas soluciones? Dependerá de las circunstancias de la compañía. Carlos Caicoya desaconseja, por ejemplo, que las empresas asintomáticas se acojan a un concurso, porque, según las estadísticas, el 95% de las sociedades que lo tramitan acaban en liquidación. Sin embargo, Ignacio Fernández advierte que hay que “medir muy bien” los pasos a dar teniendo en cuenta el tamaño de la empresa y cómo se estructura su pasivo, en especial, si los administradores han avalado los negocios con sus bienes privados.
En muchos supuestos, explica el letrado, el preconcurso se usa para ganar tiempo, “lo que suele ser una equivocación grave”. Se trata de una opción para empresas en dificultades que ven factible alcanzar acuerdos de refinanciación o lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Si no hubiera opciones de alcanzar el convenio anticipado, es mejor no intentarlo ya que podría ser perjudicial para los administradores sociales, que pueden verse expuestos e incurrir en responsabilidad patrimonial personal “si finalmente hubiera que solicitar el concurso de acreedores”.


fuente: el país. https://elpais.com/economia/2020-04-17/tras-los-erte-llega-la-avalancha-de-concursos.html

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Reclaman un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para personas físicas vulnerables y autónomos.
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https://www.cope.es/actualidad/economia/noticias/economistas-piden-impulsar-acuerdos-refinanciacion-empresas-mediacion-ante-ola-concursos-20200417_684962
 
Los economistas del Registro de Economistas Forenses (Refor) -órgano especializado en materia concursal y pericial del Consejo General de Economistas de España (CGE)- piden, ante la previsible "ola de concurso de acreedores" y expedientes de regulación de empleo, incentivar los acuerdos de refinanciación para las empresas, extender el blindaje de cuatro a seis u ocho meses, establecer un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para las personas físicas vulnerables y autónomos.
ambién ven necesario impulsar la mediación para descargar a los juzgados y tribunales, y posponer la publicación del texto refundido de la Ley Concursal.
En una nota, los economistas valoran las aclaraciones en materia concursal incluidas en el real decreto-ley del pasado 17 de marzo que establece cuándo puede declararse un concurso voluntario o necesario, y define el ámbito preconcursal tras el Covid-19, así como las contenidas en la modificación del la norma mediante otro decreto del 31 de marzo que aclara quién tiene la competencia en el ERTE concursal.
No obstante, echan de menos otras medidas necesarias en el ámbito de las insolvencias, ahora que ya ha transcurrido el suficiente tiempo para abordar "un conjunto de soluciones que permitan contener, en la medida de lo posible, la ola de concursos de acreedores que se van a declarar en los próximos meses".
Desde el Refor, ven "difícil" cuantificar el número de concursos que podrían producirse en los próximos meses, si bien consideran que, en base al número de ERTE presentados hasta la fecha alrededor de 500.000, las probabilidades de que muchos de estos acaben convirtiéndose en ERE, con la posibilidad de que muchas empresas puedan acabar en liquidación, son "muy elevadas", incluso "pudiendo superar ampliamente las cifras de la anterior crisis financiera".
En este sentido, el presidente del CGE, Valentín Pich, advierte de que si el número de concursos de acreedores se dispara muy por encima de los de la pasada crisis financiera -en 2013 llegaron a presentarse 9.310 concursos- "difícilmente van a poder ser asumidos con el actual modelo de España".
Por ello, cree que deberían estimularse soluciones de preconcurso de acreedores, como los acuerdos de refinanciación y reestructuración, permitiendo, de acuerdo con la directiva de insolvencia, extender el blindaje de dichos acuerdos de los 4 meses actuales hasta 6 u 8 meses, al objeto de que las empresas puedan "oxigenarse financieramente y no entrar en insolvencia".
También ve importante que hubiera una mayor flexibilidad en cuanto*al crédito público (Hacienda y Seguridad Social) en el ámbito concursal, lo que facilitaría mucho los acuerdos de refinanciación y de reestructuración, incluso en la venta de unidades productivas".
"Cuantas más empresas se consigan salvar en esta fase preconcursal, más costes y males mayores evitaremos posteriormente: empresas que desaparecerán y que, por tanto, no tributarán ni cotizarán a la Seguridad Social nunca más", ha apostillado.
MEDIACIÓN MERCANTIL Y SEGUNDA OPORTUNIDAD
Por su parte, el presidente del Refor, Alfred Albiol, ha destacado que también "sería necesario*impulsar la mediación mercantil", y ha recordado que existía un Anteproyecto de Ley de Mediación que contenía una serie de procedimientos tanto civiles como mercantiles y societarios para cuestiones de menor trascendencia que permitirían descargar a los juzgados y tribunales de parte de los conflictos que les llegan, como controversias societarias, patentes y marcas, aeronaves o buques.
Esto, subraya, permitiría que los jueces de lo mercantil pudiesen concentrarse en las insolvencias, que "será la materia más abundante en los próximos meses".
Igualmente, Albiol ha destacado la necesidad de estimular "la mediación concursal, a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que todavía son muy escasos, incluyendo también al crédito público".
Por otra parte, para el Refor resulta urgente adoptar medidas establecidas en la Directiva de Insolvencia y posponer la publicación del texto refundido Ley Concursal, ya que "podría añadir mayor confusión en un momento como el actual, porque este texto, aunque está mejor ordenado, contiene nuevos artículos y puede generar problemas con los escritos y los formularios que hay que presentar".
Por último, Pich ha incidido en la importancia de la segunda oportunidad, introducida en 2015 y "poco utilizada", ya que hasta la fecha solo 2.000 concursos de personas físicas el pasado 2019, para lo que pide establecer un procedimiento "más rápido, más económico, menos formal y más sencillo -especialmente para personas físicas vulnerables-, segregando según niveles adquisitivos".
También cree convendría establecer un procedimiento similar para pequeños autónomos y personas físicas empresarios de reducida dimensión y plantearse establecer entre los distintos operadores, en colaboración con el Ministerio de Justicia y apoyado por el Ministerio de Economía, una suerte de turno de oficio de segunda oportunidad para colectivos, tanto personas físicas como autónomos y emprendedores vulnerables y de reducida dimensión.



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Economistas piden impulsar acuerdos de refinanciación a empresas y la mediación ante la "ola" de concursos

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Europa Press
Tiempo de lectura: 3' 17 abr 2020 - 10:47 Actualizado 10:55

Reclaman un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para personas físicas vulnerables y autónomos

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Los economistas del Registro de Economistas Forenses (Refor) -órgano especializado en materia concursal y pericial del Consejo General de Economistas de España (CGE)- piden, ante la previsible "ola de concurso de acreedores" y expedientes de regulación de empleo, incentivar los acuerdos de refinanciación para las empresas, extender el blindaje de cuatro a seis u ocho meses, establecer un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para las personas físicas vulnerables y autónomos.
También ven necesario impulsar la mediación para descargar a los juzgados y tribunales, y posponer la publicación del texto refundido de la Ley Concursal.
En una nota, los economistas valoran las aclaraciones en materia concursal incluidas en el real decreto-ley del pasado 17 de marzo que establece cuándo puede declararse un concurso voluntario o necesario, y define el ámbito preconcursal tras el Covid-19, así como las contenidas en la modificación del la norma mediante otro decreto del 31 de marzo que aclara quién tiene la competencia en el ERTE concursal.
No obstante, echan de menos otras medidas necesarias en el ámbito de las insolvencias, ahora que ya ha transcurrido el suficiente tiempo para abordar "un conjunto de soluciones que permitan contener, en la medida de lo posible, la ola de concursos de acreedores que se van a declarar en los próximos meses".
Desde el Refor, ven "difícil" cuantificar el número de concursos que podrían producirse en los próximos meses, si bien consideran que, en base al número de ERTE presentados hasta la fecha alrededor de 500.000, las probabilidades de que muchos de estos acaben convirtiéndose en ERE, con la posibilidad de que muchas empresas puedan acabar en liquidación, son "muy elevadas", incluso "pudiendo superar ampliamente las cifras de la anterior crisis financiera".
En este sentido, el presidente del CGE, Valentín Pich, advierte de que si el número de concursos de acreedores se dispara muy por encima de los de la pasada crisis financiera -en 2013 llegaron a presentarse 9.310 concursos- "difícilmente van a poder ser asumidos con el actual modelo de España".
Por ello, cree que deberían estimularse soluciones de preconcurso de acreedores, como los acuerdos de refinanciación y reestructuración, permitiendo, de acuerdo con la directiva de insolvencia, extender el blindaje de dichos acuerdos de los 4 meses actuales hasta 6 u 8 meses, al objeto de que las empresas puedan "oxigenarse financieramente y no entrar en insolvencia".
También ve importante que hubiera una mayor flexibilidad en cuanto*al crédito público (Hacienda y Seguridad Social) en el ámbito concursal, lo que facilitaría mucho los acuerdos de refinanciación y de reestructuración, incluso en la venta de unidades productivas".
"Cuantas más empresas se consigan salvar en esta fase preconcursal, más costes y males mayores evitaremos posteriormente: empresas que desaparecerán y que, por tanto, no tributarán ni cotizarán a la Seguridad Social nunca más", ha apostillado.
MEDIACIÓN MERCANTIL Y SEGUNDA OPORTUNIDAD
Por su parte, el presidente del Refor, Alfred Albiol, ha destacado que también "sería necesario*impulsar la mediación mercantil", y ha recordado que existía un Anteproyecto de Ley de Mediación que contenía una serie de procedimientos tanto civiles como mercantiles y societarios para cuestiones de menor trascendencia que permitirían descargar a los juzgados y tribunales de parte de los conflictos que les llegan, como controversias societarias, patentes y marcas, aeronaves o buques.
Esto, subraya, permitiría que los jueces de lo mercantil pudiesen concentrarse en las insolvencias, que "será la materia más abundante en los próximos meses".
Igualmente, Albiol ha destacado la necesidad de estimular "la mediación concursal, a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que todavía son muy escasos, incluyendo también al crédito público".
Por otra parte, para el Refor resulta urgente adoptar medidas establecidas en la Directiva de Insolvencia y posponer la publicación del texto refundido Ley Concursal, ya que "podría añadir mayor confusión en un momento como el actual, porque este texto, aunque está mejor ordenado, contiene nuevos artículos y puede generar problemas con los escritos y los formularios que hay que presentar".
Por último, Pich ha incidido en la importancia de la segunda oportunidad, introducida en 2015 y "poco utilizada", ya que hasta la fecha solo 2.000 concursos de personas físicas el pasado 2019, para lo que pide establecer un procedimiento "más rápido, más económico, menos formal y más sencillo -especialmente para personas físicas vulnerables-, segregando según niveles adquisitivos".
También cree convendría establecer un procedimiento similar para pequeños autónomos y personas físicas empresarios de reducida dimensión y plantearse establecer entre los distintos operadores, en colaboración con el Ministerio de Justicia y apoyado por el Ministerio de Economía, una suerte de turno de oficio de segunda oportunidad para colectivos, tanto personas físicas como autónomos y emprendedores vulnerables y de reducida dimensión.

Ley de Segunda Oportunidad: ¿salvavidas para la crisis del Coronavirus?

• PUBLICADO EL 15 ABRIL 2020, 09:02

•    

Este mecanismo implantado en España en el año 2015 ofrece una solución para los casos de bancarrota e insolvencia grave 
 

• LANCELOT DIGITAL

 
Volver a empezar. Superar la quiebra y dejar atrás las deudas contraídas en el pasado. Esto permite la Ley de Segunda Oportunidad, un mecanismo legal que ofrece la posibilidad de un nuevo comienzo económico para aquellas personas que hayan tenido que atravesar una situación delicada en el aspecto financiero. ¿Cómo funciona?
 
Un objetivo claro  
Ya en los primeros párrafos de esta ley aprobada en el año 2015 mediante el Real Decreto Ley 1/2015 se fijan los principales objetivos. Según esta norma se pretende “permitir que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.
 
En una época donde el Coronavirus se va a llevar por delante muchos proyectos empresariales y personales conviene conocer bien cómo acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad, así como los requisitos necesarios para poder iniciar los trámites. Si se reúnen estas premisas la persona en cuestión podrá renegociar o exonerar parte de tus deudas.
 
Requisitos para acceder a esta ley 
El solicitante no puede haberse acogido a esta ley en los diez años anteriores y tampoco puede tener antecedentes penales o delitos socieconómicos contra la Seguridad Social o Hacienda Pública. 
 
Asimismo debe haber existido un intento anterior de acuerdo extrajudicial de pagos entre ambas partes con un mediador concursal que trate de acercar posturas. Finalmente también se debe tener en cuenta que el límite de la deuda no puede superar los cinco millones de euros y que debe haberse contraído de buena fe.
 
¿Qué quiere decir esto último? La ‘buena fe’ es un concepto mediante el cual se contrasta que el individuo contrajo sus deudas sin conocer que no iba a poder asumirlas. Es decir, que no aumentó la losa económica a sabiendas de que no tenía recursos para pagar.
 






Una opción muy útil

Esta ley se utiliza con mucha asiduidad en la cultura anglosajona y se concibe como una salvaguarda ante el fracaso económico. Si bien en España aún no goza de tanta popularidad como en otros países, es importante conocer esta vía de escape antes de acudir a la clásica huida hacia adelante que conlleve enrolarse en otra deuda para tratar de pagar la anterior. La quiebra se puede superar con al Ley de Segunda Oportunidad.
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1) AAP B 964/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.Concurso necesario: Solicitud previa a solicitud de 5 bis.

Si la solicitud de concurso necesario se ha presentado antes que la solicitud del art. 5 bis, aunque haya sido admitido después, aquella solicitud ha de seguir su tramitación hasta su resolución definitiva, ya que la presentación de una posterior comunicación del 5 bis no afecta al concurso necesario.

2) AAP B 823/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Marta Cervera MartínezConcurso. Concurso necesario. Presupuestos

A la hora de resolver sobre la admisión a trámite, la LC no impone al juez un grado de control que alcance la convicción de la existencia del crédito, en primer lugar porque lo que se exige al acreedor es la aportación de un principio de prueba mediante un "documento acreditativo", sin requerir un documento que haga prueba plena y fehaciente; basta con una prueba documental razonable, dotada de la verosimilitud que proporciona el principio de normalidad en la documentación de los negocios jurídicos.

En segundo lugar, y en consecuencia, porque en esta fase preliminar, de admisión, no se juzga sobre la existencia y vigencia del crédito del que se presenta como acreedor, sino sólo el cumplimiento del requisito afectante a la legitimación en los términos del art. 7 LC, que debe entenderse integrado con la aportación de un documento justificativo, de los habitualmente observados en la normalidad del tráfico, que permita un juicio favorable de verosimilitud. Incluso, una vez admitida a trámite la solicitud, si bien el deudor puede negar la existencia del crédito, la fase declarativa contradictoria no resulta del todo idónea para juzgar definitivamente su existencia, vigencia o cuantía, pues para ello está el trámite de reconocimiento de créditos y el eventual incidente de impugnación de la lista de acreedores.

Al tiempo de instarse el concurso, tan sólo puede examinarse, en relación con el presupuesto de la legitimación, si se aporta el "documento acreditativo" del crédito, entendido como un soporte documental dotado de una mínima apariencia de regularidad que, de acuerdo con un criterio de normalidad en el sector de que se trate, proporcione no ya la seguridad de su existencia sino un razonable grado de verosimilitud. Reitera doctrina sentada en Auto de 5 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:7626A) y el Auto de 11 de octubre de 2010.

El sobreseimiento general se refiere lógicamente al incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor, no al incumplimiento de una sola obligación, por importante que pueda ser ésta. Ello es lógico, ya que el acreedor puede ejercitar las acciones civiles individuales que le corresponden contra su deudor para el cobro de su crédito sin promover este proceso universal. Solo tiene sentido promover el concurso cuando tenga que repartir con otros acreedores el insuficiente patrimonio del deudor, pero si no le consta la existencia de otros acreedores, la Ley no permite abrir el concurso.1) AAP B 964/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.Concurso necesario: Solicitud previa a solicitud de 5 bis.

Si la solicitud de concurso necesario se ha presentado antes que la solicitud del art. 5 bis, aunque haya sido admitido después, aquella solicitud ha de seguir su tramitación hasta su resolución definitiva, ya que la presentación de una posterior comunicación del 5 bis no afecta al concurso necesario.

2) AAP B 823/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Marta Cervera MartínezConcurso. Concurso necesario. Presupuestos

A la hora de resolver sobre la admisión a trámite, la LC no impone al juez un grado de control que alcance la convicción de la existencia del crédito, en primer lugar porque lo que se exige al acreedor es la aportación de un principio de prueba mediante un "documento acreditativo", sin requerir un documento que haga prueba plena y fehaciente; basta con una prueba documental razonable, dotada de la verosimilitud que proporciona el principio de normalidad en la documentación de los negocios jurídicos.

En segundo lugar, y en consecuencia, porque en esta fase preliminar, de admisión, no se juzga sobre la existencia y vigencia del crédito del que se presenta como acreedor, sino sólo el cumplimiento del requisito afectante a la legitimación en los términos del art. 7 LC, que debe entenderse integrado con la aportación de un documento justificativo, de los habitualmente observados en la normalidad del tráfico, que permita un juicio favorable de verosimilitud. Incluso, una vez admitida a trámite la solicitud, si bien el deudor puede negar la existencia del crédito, la fase declarativa contradictoria no resulta del todo idónea para juzgar definitivamente su existencia, vigencia o cuantía, pues para ello está el trámite de reconocimiento de créditos y el eventual incidente de impugnación de la lista de acreedores.

Al tiempo de instarse el concurso, tan sólo puede examinarse, en relación con el presupuesto de la legitimación, si se aporta el "documento acreditativo" del crédito, entendido como un soporte documental dotado de una mínima apariencia de regularidad que, de acuerdo con un criterio de normalidad en el sector de que se trate, proporcione no ya la seguridad de su existencia sino un razonable grado de verosimilitud. Reitera doctrina sentada en Auto de 5 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:7626A) y el Auto de 11 de octubre de 2010.

El sobreseimiento general se refiere lógicamente al incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor, no al incumplimiento de una sola obligación, por importante que pueda ser ésta. Ello es lógico, ya que el acreedor puede ejercitar las acciones civiles individuales que le corresponden contra su deudor para el cobro de su crédito sin promover este proceso universal. Solo tiene sentido promover el concurso cuando tenga que repartir con otros acreedores el insuficiente patrimonio del deudor, pero si no le consta la existencia de otros acreedores, la Ley no permite abrir el concurso.

Art. 178 bis de la ley concursal, popularmente conocido como “ley de segunda oportunidad”. Cómo acogerse a ella tras Covid-19 

Introducción:Hace unos días, realicé un trabajo donde intenté glosar todas y cada una de las preguntas que los clientes de mi despacho habían realizado a los abogados especialistas que forman parte de nuestro bufete, como consecuencia del caos creado en la economía real de nuestra patria por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y por el Real Decreto 465/2020, 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
La mala noticia para los ciudadanos, empresarios y empresas; es que, tras la lectura posterior del BOE, ora no aparecen esas medidas, ora son de imposible aplicación para los pobres, los oprimidos y la clase media. Es decir, las medidas acordadas por el gobierno en cada uno de los boletines oficiales, no sirven y mucho menos para poner en funcionamiento el tejido económico y emprendedor de España.
Tras las noticias que colegas de profesión me han enviado y que han sido publicadas por la prensa escrita, he tenido noticia de las filtraciones que se han realizado acerca de las intenciones del CGPJ que afectarán al futuro inmediato de los juzgados y me ha saltado una alerta que muestra el caos al que van a llevar a nuestro sistema judicial que afectará a España y, por ende, a sus empresarios y trabajadores.




La legislación actual, a no ser que sea modificada por Real Decreto Ley, ya había previsto entre otros mecanismos, que las personas físicas y jurídicas pudieran defender sus empresas y negocios de la debacle económica que nos acecha, presentando en los juzgados solicitudes de pre concursos y concursos de acreedores para reconducir las deudas contraídas.
Si utilizando estos medios que la ley nos ofrece, el empresario no pudiera sacar de la insolvencia a su negocio o empresa, aun le quedaría la opción, posteriormente, de intentar llegar a acuerdos de aplazamiento, reformalizaciones, quitas o esperas.
Si el autónomo o el administrador de la mercantil afectada, llegara a la conclusión de que aun así, no podría convencer a los acreedores para que le ayudaran a sacar adelante su empresa,  aun podría partir de cero e iniciar nuevos negocios o empresas, que contribuirían a la creación de la riqueza y el trabajo que ahora necesita nuestra patria, en pro de la prosperidad de todos.
Entre otros instrumentos de defensa del empresario, la ley ha creado la institución jurídica del “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI), de la que es muy interesante leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101.
Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento a Real Decreto-Ley de la segunda oportunidad: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones.
Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión.
Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”
Pasados cinco largos años desde la promulgación de este decreto, la situación económica española ha pasado del optimismo propagandista de un gobierno en minoría que había endeudado aún más al Estado, a una nueva crisis, previa a la infección por el coronavirus, que nadie quería ver y que ha sido tabú en estas cuatro últimas elecciones que se han producido en un corto espacio de tiempo.
Esta crisis que el gobierno de Sánchez ha acrecentado con los 18 meses en los que ha estado en el poder, prácticamente en funciones, va a lastrar ahora cualquier intento de salvación nacional que se pueda emprender después de terminar el estado de alarma por el COVID-19 y acabar los desastres que han producido los experimentos sociológicos y económicos del gobierno de Sánchez e Iglesias.
Las medidas que un gobierno inexperto e ideologizado, pueda tomar posteriormente al término de nuestro confinamiento, llevará a la miseria de manera gradual, a los más débiles económicamente, a las pequeñas y medianas empresas. Estos se van a ver exprimidos por un gobierno que, si no lo remedía la Providencia, nos va a recordar a aquellas legislaturas del derroche del “Plan E” y de las subidas de impuestos que llevaron a España al rescate por parte de la Unión Europea, rescate camuflado de compra masiva de deuda pública por parte del BCE.
Los hombres de negro vinieron camuflados de gris, ahora vendrán de negro y no sólo por el luto a causa de la muerte de miles de españoles.
Estos retazos, se unen a los preocupantes aspectos de la realidad económica global: estancamiento de la productividad, los sectores de servicios ocupan cada vez más gente, no se hace inversión productiva y cae la inversión en tecnología a causa de una falta de confianza de los inversores, lo que va a llevar a un crecimiento del ahorro improductivo por el envejecimiento de la población con una propensión de proteger sus ahorros para afrontar los últimos años de su vida, sin los riesgos de una inversión a corto y medio plazo.
A estos problemas descritos se han de añadir las previsiones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con una caída mundial de la tasa de empleo, incluso en los países en los que el paro estaba casi en mínimos históricos, como en Estados Unidos y donde el coronavirus ha llevado a tasas insospechadas de desempleo en ese país.
Los guiños totalitarios del gobierno, con amenazas de su vicepresidente a los ahorradores de expropiar sus dineros para la creación de un banco público, llevará a un incremento de los desplazamientos de capitales fuera de las garras del ejecutivo y a que la inversión pública se haya de redoblar para compensar el decremento de la inversión privada y con ello, una subida de impuestos que nos conducirá a una crisis económica persistente. Los tipos de interés bajos o negativos, propiciados por los bancos centrales, crearan mayor inestabilidad financiera a causa de que los capitales que arriesgan buscando nuevas rentabilidades, crearan burbujas financieras que se deshincharán bruscamente formando nuevos desequilibrios, cada vez más difíciles de superar.
Como último dato, desde la última recesión de los años 2003 al 2011, el empleo en España nunca se ha recuperado.
Ante los síntomas de recesión económica en España puede llegar hasta un 11 % del PIB, de destrucción del tejido empresarial y de pérdida de empleo como nunca se había visto desde la posguerra, los niveles excesivos de la deuda pública y el agotamiento de la política monetaria del BCE, producen una imagen de fragilidad en la economía española, que redunda negativamente en las expectativas de los inversores. Si a esto le unimos una crisis territorial que amenaza con destruir la nación, un gobierno de corte comunista y enemigo de las libertades, entre ellas de la economía de libre mercado, nos encontramos con un coctel explosivo.
Ante estas expectativas negativas, la crisis económica provocará que la “segunda oportunidad” prevista en el 178 bis de la Ley Concursal, recobre la notoriedad que la optimista exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, creó.
La crisis empresarial, como elemento esencial para solicitar la “Segunda Oportunidad”Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace la “Segunda Oportunidad”.
Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI (“Segunda Oportunidad”), es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.
Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante.
Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.
Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:
– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.
– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

• Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
• Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

• La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.

• Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.
2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.
–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.
Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:

1. a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.
2. b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.
3. c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.
4. d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso.
5. e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.
6. f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.
7. g) No pendencia de sección de calificación.
8. h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
9. i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
10. j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.
11. k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Concluido el concurso consecutivo, el deudor podrá presentar en el juzgado que conoce del concurso la solicitud del BEPI.
 Presentación de la solicitud de la proposición de “la segunda oportunidad”.Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal.
Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa.
El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito.
La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado.
Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.
Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes:
1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6.
2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Articulo 42 de la Ley Concursal.
3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.
4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años.
De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI.
Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.
La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal.
No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:

• Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos privilegiados por parte del deudor, con lo que la concesión del BEPI es automática y definitiva.
• Que se presente por parte del deudor un plan de pagos a los acreedores. En este caso la concesión del BEPI es provisional hasta que se cumpla ese plan.

Es muy importante para los acreedores y para el propio concursado deudor beneficiario del BEPI, que este beneficio legal puede revocarse por cualquier acreedor, incluido la Hacienda Pública y la Seguridad Social, dentro de los 5 años siguientes a su concesión si se constatase que deudor ha venido a mejor fortuna, es decir, ha recibido una herencia, legado o donación, tiene un nuevo trabajo remunerado con ingresos superiores a sus gastos o se descubren posteriormente a la concesión del BEPI, bienes o derechos del deudor ocultados durante el procedimiento concursal, y simplemente le sonríe la fortuna en forma de juegos de azar.
Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”.
Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal:
“Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”.
A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.
Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…”
Como curiosidad final, he de hacer notar, en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal, queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos.
Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine).
Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI:
“4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.
Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.
Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).
Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

1. Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC, y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.”

Todo lo expuesto se desarrollará aun más con la jurisprudencia que este asunto está produciendo y que modificará, posiblemente, muchos de los criterios aquí expuestos, amén de las modificaciones legales que sobre la Ley Concursal se realizarán vía decreto-ley, a medida que la crisis económica producida por el COVID-19 acucie a nuestra economía.
Desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico, estamos al servicio de nuestros clientes y de cualquier autónomo o empresario, para resolver sus preguntas sobre la aplicación de las medidas extraordinarias aplicadas por el Gobierno de España y que afecten a su negocio, dictadas en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley.
Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar
José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch.
Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”
A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes:realidad  y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015)
A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 2015\4858).

1. M. Martín Faba. “El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17/2016, pp. 136-150.

fuente:https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/art-178-bis-de-la-ley-concursal-popularmente-conocido-como-ley-de-segunda-oportunidad/#
AUTOR
Eduardo Rodríguez de Brujón
  Publicado
 12/04/2020
Formación Economist & Jurist

La ley de Segunda Oportunidad, último asidero para autónomos y particulares en apurosPueden acogerse a la declaración de insolvencia, que como norma general no exonera de pagar las deudas contraídas con las instituciones públicasJORGE MURCIA
Domingo, 12 abril 2020, 00:10
1El parón de la actividad económica a causa del Covid-19 está poniendo en serios aprietos a la parte más débil del eslabón productivo, formado por pymes y autónomos. Muchos de estos últimos empiezan a comprobar además cómo las distintas medidas aprobadas por los gobiernos central y autonómicos no son suficientes para mantener el pulso de sus negocios. Las moratorias en el pago de hipotecas o de alquileres, o en la liquidación de algunos impuestos pueden aliviar la situación de muchos de estos trabajadores, pero en su gran mayoría siguen teniendo que hacer frente a otros gastos como el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social.
Sin actividad en el presente y con un futuro tan incierto como sombrío, hay quien contempla como último asidero la declaración de insolvencia. Una posibilidad real desde el año 2015, cuando la llamada Ley de Segunda Oportunidad extendió a particulares y autónomos el concurso de acreedores que hasta el momento estaba reservada sólo a las empresas.
Lo que antes se conocía como suspensión de pagos permite a una empresa en apuros económicos -incapaz de hacer frente a sus deudas- acogerse a un proceso judicial que tiene como fin acordar quitas o aplazar pagos a los acreedores. El objetivo, al fin, es el de preservar la actividad económica del deudor sin llegar al último recurso: una liquidación ordenada de su patrimonio.


Una vía poco transitadaSin embargo, no son muchos los autónomos y ciudadanos particulares que presentan concurso de acreedores. El año pasado sólo fueron 318 en Euskadi, según la 'Estadística del Procedimiento Concursal 'del Instituto Nacional de Estadística (INE). De ellos, 47 eran personas físicas sin actividad empresarial, y 12 eran autónomos no societarios.
Como apunta Diego Amaro Gallego, abogado de IURIS Estudio Jurídico Bilbao, la Ley 25/2015 de 28 de julio permite a estas personas acogerse a un mecanismo de segunda oportunidad para obtener «lo que se conoce como el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho». En otras palabras, liberarse de sus deudas para poder emprender otros negocios.
Sin embargo, la ley plantea un serio inconveniente, y es que no permite cancelar deudas contraídas con las instituciones públicas. Amaro Gallego recuerda, en este sentido, que «muchas de las deudas que mantienen estos profesionales suelen ser con Hacienda o la Seguridad Social».
No obstante, la justicia ha abierto una puerta para cambiar los supuestos incluidos en la ley de Segunda Oportunidad. Así, el pasado mes de julio la Sala Primera del Tribunal Supremo amplió los tipos de deudas que podían cancelarse al amparo de dicha normativa. «Atribuye a cada juzgado la capacidad de liberar las deudas con las mencionadas instituciones públicas, y de fraccionar el pago de la deuda restante o incluso condonar íntegramente la deuda global», subraya el abogado.fuente: https://www.elcorreo.com/economia/tu-economia/segunda-oportunidad-ultimo-20200409114533-nt.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F

MERCANTIL8 de Abril de 2020Básicos sobre la ley de la segunda oportunidad

• REQUISITOS PARA LA EXONERACION DE DEUDAS

Podrá obtener la declaración judicial de cancelación de deudas la persona natural que, declarada en concurso, por estar en situación de insolvencia, sea deudor de buena fe de acuerdo con el artículo 178 bis de la LC.
Elvira Castañón García-Alix,
Abogado

No podrá ser considerado deudor de buena fe el que haya sido condenado por sentencia firme en los delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la hacienda publica y la seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, a no ser que acredite la extinción de la responsabilidad criminal.
Además de acreditar la buena fe, el deudor tiene que haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y pagar los créditos contra la masa (necesarios para el procedimiento).
Si existen deudas con organismos públicos ( cuyo crédito es privilegiado) el deudor deberá aceptar someterse a un plan de pagos que será aprobado por el juez del concurso para el pago de esos créditos en el plazo de cinco años, de acuerdo con su disponible mensual.
NO NECESARIEDAD DE PLURIDAD DE ACREEDORES
La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto 122/2018 determina claramente la posibilidad de acceder a la cancelación de las deudas con 1 solo acreedor porque no podemos premiar la acumulación de deudas en detrimento de la persona que ha intentado pagarlo todo y únicamente tiene una deuda impagable.
BIENES QUE SE PUEDEN CONSERVAR
Según establece el articulo 152.2 LC , el deudor puede mantener la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sea manifiestamente desproporcionado respecto a su previsible valor venal.
EL SALARIO
El deudor puede continuar con su actividad laboral habitual.
El salario mínimo inembargable, en la proporción según las características del deudor es totalmente inembargable, es decir el deudor puede disponer de el libremente durante todo el procedimiento porque no forma parte de su masa activa ( que es la que se utiliza para el pago a los acreedores si existiera).
LOS PLANES DE PENSIONES
Son totalmente inembargables y por ello no se tienen que liquidar para conseguir la cancelación de las deudas.
LOS VEHICULOS
Los vehículos deben ser liquidados siempre que de su venta se pueda obtener dinero
para pagar a los acreedores.
Podemos encontrarnos con coches que se están pagando y tienen una reserva de dominio por lo que la financiera tiene un privilegio especial sobre el vehículo y puede aceptar una dación en pago, una propuesta de compra o incluso que el deudor siga pagando la cuota ( si le llega con su inembargable) y conservar su vehículo.
No es argumento para mantener la propiedad del vehículo la necesidad para trabajar o traslados, a no ser que su profesión lo lleve aparejado ( taxista, camionero, comercial…).
No obstante en la práctica son muchos los deudores que mantienen su vehículo por no tener un valor de venta real o porque no se recibe ninguna propuesta de compra durante la fase de liquidación del concurso.
LA VIVIENDA
No será necesario la liquidación de la vivienda cuando exista una hipoteca que supere el valor de la vivienda y siempre que se esté al corriente de pago y se puedan pagar los créditos contra la masa ( los necesarios para la tramitación del concurso).
Por ejemplo estamos pagando una cuota hipotecaria de 800 euros/mes y tenemos una casa que vale 100.000 euros y la deuda hipotecaria es de 130.000 euros.
El motivo por el que podemos conservar esa vivienda pagando la hipoteca es porque con su venta no conseguimos siquiera pagar la deuda hipotecaria y tampoco conseguimos un sobrante para ofrecer al resto de acreedores.
Para el caso de que la vivienda deba ser liquidada por no cumplir con los requisitos anteriores, el deudor podrá solicitar un alquiler social en la vivienda que ocupa, siempre que cumpla los requisitos para ello.
CUANDO EXISTE UNA EJECUCION HIPOTECARIA EN TRÁMITE
Las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, continuarán su trámite.
El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia
Si en esas actuaciones se subasta la vivienda por un precio inferior al valor de la hipoteca, la parte no cubierta quedará incluida en la cancelación de las deudas, según dispone el art. 178 bis 5 2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que
quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.
Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos.

autor: Elvira Castañón García-Alix,
Abogado
fuente:http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/basicos-sobre-la-ley-de-la-segunda-oportunidad

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