1.- Auto de la Audiencia Provincial de Santander, de 4 de octubre de 2024.**
Sección 4ª. Ponente, Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
EPI: Recurrible en apelación.
EPI: Listado de deudas exoneradas, numerus apertus.
EPI: Notificaciones a Juzgados, no ha lugar.
EPI: Auto no ejecutivo.
EPI: Auto no produce efectos de cosa juzgada.

La Sala admitió el recurso de apelación por extraerse del régimen regulatorio de la exoneración del pasivo insatisfecho contenida en los arts. 488 y ss LC que la decisión del juez rechazado la solicitud de exoneración es susceptible de apelación.

La intervención judicial (en caso de falta de oposición incidental) se limita al control del acceso al derecho a la exoneración (que podría verse exceptuada -art 487 TRLC- o prohibida-art 488 TRLC-) y a su concesión, sin que resulte necesario incluir ningún listado ni pronunciamiento sobre los concretos créditos exonerados ni los no exonerados. Tal pronunciamiento en el auto podría inducir a equívocos, dando la apariencia de que la exoneración se extiende sólo a los créditos enumerados en el auto (y en la cuantía expresada), o resultar superfluo si se precisa que se extiende también a los no incluidos.

El TRLC no prevé notificación de la declaración de concurso a los juzgados donde se sigan reclamaciones contra el deudor, ni tampoco la comunicación del auto de concesión de EPI a dichos Juzgados (pese a ser uno de los datos a mencionar en la solicitud de concurso, según el art 7.3 TRLC).

El auto de EPI no es ejecutivo (no está en los supuestos del art 517 LEC), ni contiene una condena de no hacer frente a los acreedores (AAP Girona sección 1ª a, n° 7/2019 de 14 de enero). Y no puede producir cosa juzgada respecto de la existencia, cuantía y naturaleza de las obligaciones del deudor porque no es el resultado de un procedimiento plenario donde las partes afectadas (previamente emplazadas y traídas al proceso con plenas garantías) hubieran podido intervenir para discutir tales cuestiones.

La inclusión (o exclusión) de la lista de acreedores, no prejuzga la ulterior discusión (reclamación del crédito u oposición a su existencia o exigibilidad).



2.- Roj: SAP B 9158/2024, de 10 de julio.***

Sección 15ª. Ponente, Manuel Díaz Muyor.

Calificación: Irregularidad contable, sobrevaloración de existencias.

No existe explicación suficiente por parte de la AC para afirmar la existencia de una irregularidad contable relevante. No parece razonable optar por la hipótesis de la pérdida de valor contable de las existencias, afirmando que se está en un escenario empresarial de disminución de ventas, cuando de los propios datos de la AC, el nivel de estas se mantiene razonablemente y es similar en los años 2017 y 2018, como acabamos de señalar en el apartado anterior.

Junto a esta insuficiente explicación para optar por la sobrevaloración contable de activos, tampoco se acredita, en qué medida o porcentaje se mantuvo esta situación supuestamente irregular, pues se desconoce durante los años 2017 a 2018 la rotación de las existencias, el valor contable que realmente debían tener y el alcance que tuvo la supuesta reducción. A ello debe añadirse que la AC, en su inventario, reduce por deterioro el valor de las existencias en un 50%, sin cuestionar si el valor contable que tenían era el correcto. Por ello, ante la falta de una causa cierta que explique la supuesta sobrevaloración de las existencias y el alcance y relevancia de la misma en las cuentas de la concursada, no puede estimarse, con todo rigor, la existencia de la irregularidad contable que da lugar a la calificación del concurso como culpable, lo que nos debe llevar a la estimación del recurso de apelación y la conclusión de que dicho concurso debe calificarse como fortuito.

Fuente: José María Marqués Vilallonga. ​SJE REFOR-CGE 39/24

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de noviembre de 2023.***+

Sección 28ª. Ponente, Marta Cervera Martínez.
Culpabilidad: Concesión de créditos a los socios.
Déficit concursal: Ámbito tras RDL 1/2020 .

Supuesto de hecho: En el análisis de la causa de culpabilidad por la que se declara culpable el concurso y persona afectada al Sr. AAAA, la AC delimita una concreta conducta por la que entiende que se agravó la situación de insolvencia y es imputable al administrador social: la concesión de créditos a los socios de la Concursada y a una sociedad vinculada así como su prórroga, sin que la concesión de créditos fuera el objeto social de la misma, sin el previo acuerdo de la junta general con infracción de normas legales, existiendo un claro conflicto de intereses con los deudores, y en una situación de insolvencia de la concursada, puesto que en los años 2018 y 2019 ya presentaba pérdidas, según las cuentas anuales de dichos ejercicios.

No solo se conceden los créditos sin el acuerdo de la junta general, requisito imprescindible para la concesión de la asistencia financiera por parte de la sociedad, ni se reclama su reintegro cuando empiezan a existir dificultades financieras, sino que además en marzo de 2019, cuando los socios ya conocen el crédito de la AEAT y se les está reclamando judicialmente el de SOCIEDAD B y constan unas pérdidas en el ejercicio 2018 de - 88.574,52 euros, en la junta aprobando las cuentas de ese ejercicio acuerdan reducir el capital social en 900.000 euros mediante la restitución, a cada uno de ellos, de 450.000 euros, por medio de la compensación de los créditos, en lugar de proceder a su devolución para que la sociedad pudiera cumplir con el pago de sus obligaciones.

En cuanto a la existencia de déficit concursal, el Tribunal Supremo en Sentencia 213/2020, del 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1514) concluye que el déficit a que se refiere el artículo 172 bis debe ser entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, este concepto ha sido modificado tras el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el TRLC, puesto que en el artículo 456. 2 encontramos un concepto legal de déficit, más estricto, al entender que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, por ello, tal concepto deja fuera los créditos contra la masa, que no forman parte de la lista de acreedores así como las eventualidades de la liquidación, es decir, si finalmente no se puede realizar la totalidad de la masa activa o ésta resulta insuficiente para el pago de todos los créditos.

En consecuencia, no procede la condena a la cobertura del déficit concursal en tanto que, conforme al art. 456.2 TRLC, no existe en el caso que nos ocupa puesto que el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal es superior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, por lo que debe estimarse el recurso en este extremo y revocar la condena al pago



2.- Auto del Juzgado Mercantil de Madrid, de 5 de septiembre de 2023.***

Sección 6ª. Ponente, Francisco Javier Vaquer Martín.
Concurso culpable: Legitimación activa del acreedor concursal contingente.
Crédito contingente: Derechos del acreedor titular.
Calificación: Suspensión del incidente hasta que se resuelva la contingencia de un crédito muy relevante en el concurso.

Supuesto de hecho: La concursada se alza e impugna el Proveído que admite el informe razonado y documentado de calificación culpable del concurso formulado por un acreedor. Funda su pretensión afirmando que dicho acreedor es titular de un crédito contingente y sin cuantía, y en consecuencia carece de legitimación activa al no concurrir los presupuestos del art. 449 LCo.

La naturaleza de auténtico derecho de crédito que nuestra doctrina reconocía al crédito sub conditione se confirmó en la vigente Ley Concursal. El acreedor bajo condición suspensiva está legitimado como tal en el proceso concursal aunque no disfrute de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. Su crédito es reconocido en el concurso como contingente, sin cuantía propia, y con la calificación que corresponda...; y afirma además que "...cumplida la condición su titular ostenta un derecho pleno, según la cuantía y calificación del crédito, con efectos que deben entenderse operados retroactivamente. Desaparecida la contingencia, el crédito, ya reconocido según su calificación, despliega plenos efectos en la cuantía que le corresponda retrotrayéndose, por lo que a los efectos en el concurso se refiere, al momento de dicho reconocimiento.

Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina a la cuestión controvertida, no puede desconocerse que reconocido a favor de SOCIEDAD DEUDORA un derecho eventual [-con un contenido sustantivo, incierto y provisional, si bien superior a la mera expectativa de derechos-] de titularidad de un crédito contingente por litigioso con vocación de crédito ordinario por importe provisional [-el proceso ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid está en su primera instancia y pendiente de celebración de la audiencia previa-] muy superior al 5% del pasivo total del deudor fijado en aquella relación de acreedores. Y precisamente por tal reconocimiento firme en listado provisional de acreedores estima este tribunal que, a efectos de formular un informe razonado de culpabilidad concursal, el titular de crédito contingente por litigioso ostenta legitimación activa por cuanto los arts. 262 LCo y art. 261.3 LCo otorgan a éste […] legitimación para ejercitar los derechos y acciones que la norma concursal atribuye a todo acreedor, sin más limitación que "...la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro...".

El propósito de la reforma concursal operada por Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha sido anticipar procesalmente la tramitación y eventual sustanciación de la sección de calificación, hasta el punto de que partiendo de la ausencia de listado de acreedores definitivo, procede a otorgar legitimación directa a aquellos acreedores reconocidos en el listado provisional que cumplan las exigencias del art. 3 / 5 449 LCo; por lo que no excluida [-mejor, no suspendida-] por el art. 261.3 LCo su plena legitimación activa para accionar de culpabilidad, debe estimarse que la cuantía provisional fijada en demanda inicial o reconvencional [- como es nuestro caso-] como importe de la pretensión, es éste el que debe tenerse como relevante a los efectos de cuantificar provisionalmente el porcentaje del pasivo titularidad del acreedor demandante de culpabilidad.

Una opción posible sería acordar la suspensión de la sección de calificación en el presente momento del ejercicio de las acciones de culpabilidad de los arts. 448 y 449 LCo, sin iniciar el cauce de sustanciación y tramitación de la sección de los arts. 450 y ss LCo; pero frente a ella estima este tribunal que lo más correcto es la aplicación del régimen de las cuestiones prejudiciales civiles del art. 43 L.E.Civil (LA LEY 58/2000); de tal modo que "...Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial...". El proceso ordinario en el que se discute el crédito de SOCIEDAD DEUDORA está pendiente de audiencia previa, reclamándose las partes en demanda inicial y reconvencional más de 100 millones cada una de ellas, de lo que resulta que dicho proceso hasta su sentencia definitiva y firme puede tener una duración de 4-5 años desde el momento presente; por lo que autorizar la sustanciación de la calificación en sus distintas instancias [-que finalizarían antes de la desaparición de la contingencia sobre el crédito-] parece rechazable, siempre a instancia de parte. Tal situación procedimental, nacida de la voluntad y decisión de SOCIEDAD ACREEDORA de ejercitar su propia demanda autónoma de culpabilidad, renunciando a la opción de apoyar y coadyuvar la posición procesal de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, exigirá resolver de modo previo el antecedente lógico necesario para analizar la propia legitimación [-sea cual fuera la duración del proceso ordinario en sus distintas instancias-], así como mantener abierto el concurso al no poder concluir el mismo una vez abierta la sección; sin perjuicio de la liquidación y pago a los acreedores.



3.- Problemática concursal de la cancelación de cargas.

Autores: Nuria Fachal Noguer.
Localización: Anuario de derecho concursal, ISSN 1698-997X, Nº. 62, 2024, págs. 203-228.
Embargo anotado: Levantamiento y cancelación, facultad del juez del concurso.
Embargo administrativo: Levantamiento y cancelación, facultad del juez del concurso.
Hipoteca: Rezagada, ¿validez?.

El trabajo, como todos los de la autora, clarísimo y de elevado interés por abordar cuestiones recurrentes en el ordinario de nuestros procedimientos, analiza el régimen general de purga de cargas y gravámenes dentro del concurso de acreedores, así como el ámbito al que se extiende el control que debe desplegar el registrador, una vez que el órgano judicial dicta el correspondiente mandamiento cancelatorio. También se examinan, a la luz de la práctica concursal, algunos de los supuestos específicos a los que se extiende la facultad de purga del juez del concurso, cuando la carga real cancelada no dio lugar al reconocimiento de un privilegio especial a favor de su titular. La última parte del trabajo está dedicada al nuevo régimen de la exoneración del pasivo insatisfecho, introducido por la Ley 16/2022, y estudia la forma en la que afecta la liberación de deudas a la cancelación de aquellas cargas y gravámenes.

La magistrada nos recuerda que pese a la rotundidad del art. 143.2 TRLC, el juez del concurso se encuentra facultado para acordar el levantamiento y la cancelación de los embargos administrativos en la fase común del concurso cuando el mantenimiento de los embargos obstaculice de manera relevante la actividad empresarial o profesional de la concursada. En tal sentido, Roj: AJM C 4181/2021 de 7 de octubre y también AJM de Madrid de 3 de diciembre de 2021.

Por lo que se refiere a la necesidad de notificación a los titulares de estas cargas, la RDGRN de 9 de febrero de 2016 la consideró imprescindible, incluso en fase de liquidación. Doctrina, que a criterio de la autora, “continúa siendo aplicable a las transmisiones de activos acaecidas en fase de liquidación”.

En relación a la hipoteca rezagada, la autora sostiene que “si la inscripción registral de la hipoteca inmobiliaria no concurre con anterioridad a la declaración de concurso, el crédito no podrá ser calificado con privilegio especial”. Sin embargo, no queremos dejar de recordar el parecer sobre la materia de nuestro Tribunal Supremo en Roj: STS 3918/2017, de 7 de noviembre, ya que resulta incompatible con su doctrina. Veámoslo: “en el caso de la concesión de una garantía hipotecaria, lo relevante a estos efectos es si la escritura fue otorgada antes o después de la declaración de concurso, pues el acto de disposición se lleva a cabo con la escritura, sin perjuicio de que no produzca efectos hasta la inscripción registral. Si, como es el caso, la escritura fue otorgada cinco meses antes de la declaración de concurso, cuando el deudor hipotecante gozaba de plenas facultades de disposición para conceder la garantía, aunque la inscripción se realice después de la declaración, la hipoteca no es susceptible de anulación porque no se hubiera autorizado o ratificado por la administración concursal. Lo esencial es que, como ya hemos adelantado, el acto de disposición patrimonial se llevó a cabo por quien estaba capacitado para hacerlo y no estaba afectado entonces por ninguna limitación en sus facultades patrimoniales. Esto es, como se afirma en la doctrina, la capacidad relevante es la que se tenga en el momento de la celebración del contrato, no, en su caso, de la inscripción, aunque ésta sea constitutiva del derecho real de hipoteca. Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que, en lo que ahora interesa, los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial.”.

Fuente: José María Marqués Vilallonga.​SJE REFOR 37/24

1.- Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de septiembre de 2024.***

Sección 15ª. Ponente, Luis Rodríguez Vega.
EPI: Sobreendeudamiento, dolo.
Concurso con masa: Salario Mínimo Interprofesional.

Supuesto de hecho: El juez del concurso desestimó la solicitud de exoneración por considerar que el concursado actuó de forma cuando menos negligente al contraer deudas por encima de su salario, que sitúa en 1500 euros mensuales.

No creemos que esté justificada su apreciación en los términos en los que lo ha hecho la resolución recurrida, esto es, sin atender más que al sueldo y a la lista de acreedores y el importe total de las deudas, y sin tomar en consideración otros parámetros de carácter personal (tales como los gastos en alquiler, las cargas familiares, fechas de los créditos, momento en el que fueron incumplidos, etc.). Todas esas son, entre otras, circunstancias que el juez debe tomar en consideración para juzgar si ha existido un sobreendeudamiento culpable o negligente. No lo ha hecho y la conclusión a la que llegamos es que la resolución recurrida se ha limitado a examinar que existe sobreendeudamiento culpable por el hecho de existir un endeudamiento excesivo, conclusión que no podemos compartir.

Para valorar el comportamiento del concursado debemos atender a las circunstancias que se dieron en el momento en que el que contrajeron las deudas, no a las circunstancias que concurren en el momento en el que se produce la insolvencia o se presenta el concurso.

Para que su comportamiento puede ser valorado como temerario o negligente aquellas circunstancias deberían de revelar claramente a un ordenado deudor o a un ordenado comerciante que sus ingresos no le permitirían pagar las deudas que estaba contrayendo. Por lo tanto, el concursado sería temerario o negligente si hubiera sido consciente o debería haberlo sido que no podría pagar las deudas contraídas. A estos efectos no basta, a nuestro juicio, un grado medio o leve de negligencia, sino que es preciso que el comportamiento del deudor sea doloso o gravemente negligente en su endeudamiento por varios motivos que a continuación desarrollamos.

La exigencia de un nivel de diligencia muy elevado (negligencia leve) nos llevaría a rechazar la mayoría de las solicitudes de exoneración, puesto que la inmensa mayoría de ellas obedecen a situaciones de sobreendeudamiento. Por lo tanto, la exoneración quedaría reducida a los supuestos en los que la insolvencia obedezca a situaciones extraordinarias, cuando la finalidad de la norma precisamente es la de conceder al deudor sobre endeudado una segunda oportunidad.

Es cierto que con un nivel de ingresos tan bajo como el que tiene el concursado puede resultar llamativo que haya acumulado un nivel de deudas elevado para su economía. Ahora bien, ello no es suficiente para considerar negligente al endeudarse. La explicación sobre sus gastos cotidianos ofrecida en la memoria, de forma excelsamente general, pero que consideramos creíble, da cuenta de una economía modesta, tanto en ingresos como en gastos, y explica un endeudamiento que tampoco es irrazonable para satisfacer sus necesidades básicas.

(No) todo concurso en el que el concursado cobre un salario superior al salario mínimo interprofesional sea un concurso con masa, para ello es imprescindible que la parte embargable permita satisfacer razonablemente los costes del proceso, conforme con lo previsto en el art. 37 bis. c) TRLC. Si no es así, el concurso debería ser tratado como un concurso sin masa, y la exoneración tramitarse conforme a la modalidad prevista en el art. 501 TRLC.



2.- Roj: SAP M 9293/2024 de 18 de junio. ***

Sección 20ª. Ponente, Jesús Miguel Alemany Eguidazu
AEP: Vigencia de la norma que regula la figura legal.

El acuerdo extrajudicial de pagos era una figura legal de Derecho preconcursal (Tít. III Lib. II TRLC en su redacción original), suprimida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal. No obstante, la solución que damos para la acción directa cabe extenderla por analogía al convenio concursal y a otros acuerdos preconcursales hoy vigentes. El expediente de acuerdo extrajudicial de pagos entre Rinko y sus acreedores se inició el 10/11/2021 y se aprobó en acta de 12/1/2022. En consecuencia, dicho acuerdo se rige por el Texto refundido de la Ley Concursal en su redacción original.



3.- Aspectos fácticos controvertidos y prueba en el preconcurso.

Autores: Gemma García-Rostán Calvín.
Localización: Anuario de derecho concursal, ISSN 1698-997X, Nº. 62, 2024, págs. 183-202.

En situaciones de insolvencia cercanas a ésta, los actos de negociación preconcursal entre el deudor y sus acreedores tienen lugar sin que se haya iniciado un proceso jurisdiccional, pero se desenvuelven en conexión con la órbita judicial. Así lo acredita que, tanto al principio como a lo largo del desarrollo de esa actividad negocial y, sobre todo, al final, puede tener lugar la intervención de un órgano jurisdiccional con diversos fines. Evidentemente, en esas actuaciones ante los tribunales puede haber conflicto entre partes interesadas y, entre los elementos de ese conflicto, no ha de ser infrecuente que existan aspectos fácticos controvertidos. El objeto de este trabajo es reflexionar sobre qué parte procesal es la que debe asumir la carga formal y material de la prueba y sobre dónde debería estar situado el grado de convicción judicial respecto de las diversas circunstancias fácticas que se discutan.

Fuente: José María Marqués Vilallonga.​SJE REFOR 36/24 

Federico Bravo, su presidente, advierte que los concursos de persona física se disparan en un momento en el que parece que llega una recesión a nuestra economía.
La abogacía institucional ha levantado la voz de alarma ante el elevado número de concursos en nuestro país, y la aparición de plataformas y profesionales, que sin la experiencia adecuada, se presentan con el ánimo de gestionar las deudas de empresas y particulares.

Un trabajo muy delicado que necesita de abogados especializado en materia de segunda oportunidad o concursal a fondo, porque un descuido puede hacer que esa exoneración del pasivo no se pueda llevar a cabo. Los profesionales cualificados pueden salvar empresas y profesionales de la insolvencia.

Federico Bravo, decano del ICA de La Rioja es el actual presidente de esta Subcomisión de Derecho Mercantil y Concursal que arrancó en mayo del 2022 otro decano, Jesús Sánchez, del ICAB. “La estadística del CGPJ de los dos primeros trimestres es concluyente. La tendencia es relevante es el crecimiento de concursos que se viene produciendo desde el 2016, donde había 7.000 concursos; y en el 2023 a 42.000; y a 56.0000 este año. Lo que más llama la atención son los relacionados a persona física. Se ve en el incremento de un trimestre a otro. Es un dato que hay que analizar”, señala Bravo.

Otro dato llamativo para este jurista es que “se ha producido un vuelco cada vez más evidente en los datos. Desde ese año 2016, el concurso de personas jurídicas era el escenario habitual en el ámbito concursal, un 70% eran este tipo de concursos. Esta situación se revierte en el 2019 y hay equiparación práctica entre ambas modalidades de concurso. Ahora en el 2023, el concurso de persona física supone el 85%. Con los datos del 2024 ya el 90% de los concursos que se tramitan son concursos de persona física”.

Al mismo tiempo recuerda que “cada vez se conoce más el mecanismo de segunda oportunidad, donde el papel del CGAE y los colegios de abogados está siendo clave para la persona física. Esta exoneración del pasivo pasa por un concurso previo y ese puede ser un elemento que justifique que cada vez crezcan los concursos de personas físicas”.

Junto con esto, este experto no es ajeno a “la avalancha de plataformas en redes sociales que ofrecen servicios en materia de segunda oportunidad, otro dato muy a tener en cuenta. Nosotros desde el CGAE y esta Subcomisión queremos trasladar la conveniencia a los consumidores de que deben utilizarse de forma correcta estas herramientas, pero es conveniente que estén supervisadas por profesionales la abogacía, expertos en estos temas concursales. Es muy importante que cuenten con asesoramiento especializado en esta materia. Se juegan mucho en este tipo de asuntos”.
En su opinión, resulta fundamental contar siempre con opiniones especializadas en este tipo de asuntos “no podemos olvidar que muchos de estas personas físicas que se ven en un concurso donde se juegan su patrimonio no son empresarios, con lo cual tienen menos conocimiento de los que les puede pasar si realizan alguna irregularidad en este tipo de procedimientos. En estos momentos hay muchos abogados especializados en estos asuntos que pueden dar este servicio de forma profesional y personalizada”.

Crecen los concursos de segunda oportunidad
Desde su punto de vista “ahora mismo la tendencia es ésta. En el mundo de la persona jurídica hay dos cuestiones que pueden explicar esta cuestión; en primer lugar que desde la última reforma concursal se ha establecido unos mecanismos preconcursales para las personas jurídicas que se están utilizando de forma notable. Es la abogacía preventiva para reaccionar a una situación grave de insolvencia. Eso ha hecho que el uso de los planes de reestructuración y otros elementos se estén utilizando en lugar de los concursos tradicionales”.

Bravo explica que, además de los órganos políticos, el Consejo General de la Abogacía Española modificaba puntualmente su organigrama para crear en mayo del 2022 la Subcomisión de Derecho Mercantil y Concursal. Presidida por Jesús Sánchez, decano del Colegio de la Abogacía de Barcelona, depende de la Comisión de Estudios, Informes y Proyectos del Consejo, que dirige el decano de Cáceres, Juan José Flores; y nacía la vocación de impulsar la mejora de las instituciones concursales.

Esta Subcomisión constituida completa el organigrama de la Comisión de Estudios al sumarse a las subcomisiones de Penal, Civil, Contencioso-Administrativo y Laboral, que ya venían trabajando desde hace muchos años. El Consejo creó hace ya más de dos años una subcomisión sobre la especialidad Concursal ante el auge que esta materia está viviendo en nuestro país y las crecientes perspectivas de cara a los próximos años.

Esta entidad de la que Bravo es su actual presidente está formada una veintena   profesionales de reconoció prestigio en esta práctica, que a través de sus respectivos colegios de abogados han querido incorporarse a la misma. Está integrada, además de por Jesús Sánchez, por Martí Batllori, abogado del Colegio de Barcelona; Mireia Labarias y Miguel Ángel Salazar, del Colegio de Terrassa.

Junto a ellos, Yvonne Pavía, tesorera de Colegio de Barcelona; Jose María Puelles, del Colegio de Cádiz; Adrián Thery, abogado del Colegio de Madrid; Irene Romea, del Colegio de abogados de Zaragoza; Jorge Fernández, del Colegio de Cantabria; Carolina González, vinculada al ICA de A Coruña, al igual que Idoia Azpeitia, coordinadora sección concursal de ICAMUR, entre otros.

“Son profesionales muy cualificados, algunos además de abogados expertos en la materia son administradores concursales que lo que hacen es que el nivel que tiene la propia Subcomisión sea muy alto. Por otro lado, las novedades que se están introduciendo en materia mercantil y concursal en los últimos meses hace que este grupo de expertos tenga un protagonismo importante”.

A su juicio, las reformas que se han hecho en los últimos años han sido importantes y en todas de ellas, desde el CGAE y los colegios profesionales, hemos podido aportar nuestro punto de vista y enriquecer las propuestas normativas”, indica Bravo.

Abogados asesores de terceros
Jose María Puelles, otro de los integrantes de esta Subcomisión, detalla a E&J que “los informes que hacemos llegan al Consejo de la Comisión de Estudios e Informes, del que ahora dependemos. En función del interés acaba el tema en el Pleno del CGAE. Así hemos informado de la última reforma concursal; del Reglamento de la Administración Concursal; del Reglamento de Estadística Concursal; el Reglamento del Registro Público Concursal; entre otros. También mantenemos relación con los juzgados mercantiles, que tiene cada uno su criterio, para poder entender sus fallos y darles difusión en la abogacía”.

Con estos informes “la abogacía deja clara su sentir y opinión en los trámites de audiencia pública que se abren como órgano técnico del CGAE a los distintos problemas que hay en el mundo concursal. También estamos en contacto con compañeros de distintos colegios de abogados para resolver cualquier tipo de consulta que necesiten aclarar. Hay ocasiones en las impartimos jornadas de formación sobre todo en cuestiones de segunda oportunidad. En otras, si nos piden algo por correo electrónico, lo resolvemos vía email”.

Esto ha hecho que “los abogados expertos en estos temas de insolvencia hayamos podido dar nuestra opinión sobre la última reforma concursal que supone la trasposición de la directiva correspondiente e incluso la reforma del mecanismo de segunda oportunidad, haya hecho que se haya oído nuestra voz de profesionales. Ahora volvemos a dar nuestra opinión de una cuestión importante que ya se planteo en el 2015 y que ahora es clave, como es Reglamento del Administrador Concursal, clave en la nueva normativa concursal”.

“Precisamente son las reuniones mensuales, casi siempre telemáticas, donde abordamos junto a nuestras cinco líneas de trabajo que van desde la nueva ley concursal a los programas de alerta temprana, otra área importante, como es la formación interna en materia financiera para los abogados que se dedican a esta práctica; y la otra parte es la de dar informes al CGAE sobre cuestiones claves normativas, que mantenemos desde hace tiempo”, comenta Bravo.

Federico Bravo explica a Economist & Jurist que tienen dos proyectos a abordar, “como es el organizar unas jornadas de abogados y abogadas en materia mercantil y concursal para poder fijar, tras estos debates un punto de vista de la abogacía institucional de aquellos temas que están siendo más importantes y problemáticos. Siempre es un foro de debate no se trata de fijar un criterio apriorístico sobre nada en concreto”.

Al mismo tiempo señala que “como trabajo a futuro se está estudiando crear un Observatorio sobre Insolvencia a nivel general, somos conscientes que este tipo de iniciativas están funcionando en lo que es la segunda oportunidad, como estamos viendo las iniciativas de Madrid y Barcelona, algunos de sus miembros de estas entidades están en nuestra Subcomisión. Se trata de que este nuevo Observatorio sea un Foro de Debate y sobre todo de captación de datos porque en este ámbito del Derecho Concursal disponer de esa información es importante”.

Al igual que el resto de los informes que elaboran los miembros de la Comisión de Estudios, Informes y Proyectos y sus correspondientes subcomisiones, los redactados por la Subcomisión de Concursal y Mercantil —tanto de legislación como de proyectos, anteproyectos, propuestas de reformas legislativas o enmiendas que plantea la abogacía u otro tipo de informes— son de acceso público para contribuir a mejorar el trabajo de los juzgados mercantiles y facilitar la práctica de los colegiados que trabajan en esta área del Derecho.

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Etiquetas: Abogado, Ley de Segunda Oportunidad, Alicante, Concursal, Concurso de Acreedores, Prepack, Experto en Reestructuración, Exoneración, Deudas futuras, Insolvencia.
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Fuente:https://www.economistjurist.es/noticias-juridicas/la-subcomision-concursal-del-cgae-alerta-de-la-necesidad-de-contar-con-abogado-especializados-que-gestionen-las-insolvencias-de-terceros/

1.- Roj: SJM B 63/2024, de 23 de julio.***
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Sección 11ª. Ponente, José María Fernández Seijo.
Plan de reestructuración: Formación de clases.

En el supuesto de autos la demandante indica que se excluyó a algunos proveedores del plan por motivo de estrategia operativa, pero no tiene en cuenta que estos proveedores tienen la consideración de pequeñas empresas. Por lo tanto, no se justifica que algunos proveedores se vean afectados por el plan y otros no, siendo, en todo caso, pequeñas empresas. Lo mismo sucede con los autónomos que integran una de las clases, como acreedores privilegiados, mientras que otros autónomos, que prestan servicios a la deudora, se incardinan en otras clases de acreedores, sin que haya una justificación sólida al respecto.

En definitiva, considero que la deudora no ha configurado de modo objetivo y reconocible las clases de créditos afectadas por el plan. Lo que ha hecho ha sido establecer esas clases con el único objetivo de conseguir la mayoría suficiente para su homologación, no criterios objetivos. Por lo tanto, no debo homologar el plan de reestructuración presentando.



2.- Roj: SAP A 706/2023, de 26 de mayo.**

Sección 8ª. Ponente, Enrique García-Chamón Cervera.
EPI: Deudor de buena fe.
EPI: Suspensión en caso de proceso penal pendiente.

La cuestión controvertida en el recurso se centra en si concurre el presupuesto subjetivo del BEPI relativo a que el deudor persona natural sea de buena fe según prevé el artículo 487.2.2º TRLC. Según este precepto, no concurre el presupuesto de la buena fe si el deudor ha sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso.

En el caso de que existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender la decisión respecto a la exoneración del pasivo insatisfecho hasta que recaiga resolución judicial firme.

Consta en nuestro caso que los dos deudores concursados fueron condenados mediante Sentencia penal con su conformidad en fecha 10 de enero de 2017 (Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, Procedimiento Abreviado 60/2015) como autores penalmente responsables de un delito agravado de apropiación indebida y de un delito de falsedad documental. El procedimiento penal se inició en el año 2012 mediante las Diligencias Previas 1645/2012. Es evidente que los delitos por los que fueron condenados ambos deudores están incluidos entre los delitos a los que se refiere el artículo 487.2.2º TRLC, lo que justificó que la Sentencia recurrida estimara la demanda incidental de oposición a la concesión del BEPI a ambos concursados.



3.- Prognosis del riesgo de insolvencia y formulación de cuentas anuales.

Autores: Luis Fernández del Pozo.
Localización: Anuario de derecho concursal, ISSN 1698-997X, Nº. 62, 2024, págs. 153-180.
Cuentas anuales: Relevancia.
Cuentas anuales: Hechos posteriores al cierre, liquidación o cese de actividad.

Dentro de la función administrativa es necesario distinguir entre la dirección y la supervisión. Por desgracia, salvo y mínimamente en cotizadas y en entidades de interés público, el desempeño y adecuada implantación de un mecanismo de control de riesgos y de señales de alerta temprana de la insolvencia son cuestiones que merecen poquísimo tratamiento en nuestra doctrina. De hecho, tanto el artículo 19 de la Directiva de reestructuración preventiva sobre deberes de administradores en la proximidad de la insolvencia como todo lo que allí se contempla a propósito de las herramientas de información y alerta temprana no parecen haber preocupado a nuestro legislador que, de hecho, soslaya la cuestión en la última reforma concursal. En este Trabajo se examina con detalle el estado normativo de la delicada cuestión de la prognosis de riesgo de insolvencia a cargo de administradores y auditores.

El autor denuncia “el olvido manifiesto de la contabilidad previsional o presupuestaria más allá del conjunto de informaciones prospectivas que se puedan incluir en la memoria y sobre todo en ese olvidadísimo y menospreciado documento adicional de las cuentas que es el informe de gestión.”

Aunque de pasada, en el marco de los programas de cumplimiento normativo de las empresas, referencia la posible implantación de protocolos de detección y manejo de riesgos conformes a ciertos estándares y modelos. Aunque parezca mentira, esta es la única referencia que conocemos en nuestra doctrina científica a un posible “Compliance concursal”. Una materia inexplorada en el ámbito del asesoramiento legal y también por la doctrina científica.

Recuerda que “el deber del estatuto de empresario que es la llevanza de la contabilidad, no solamente está fundado en la defensa de un interés particular sino que persigue una función social y de interés público”.

La falta de depósito reiterado de las cuentas anuales en el Registro Mercantil constituye una de las señales más poderosas de la situación de riesgo de insolvencia: un indicativo cualitativo de la crisis.

Resulta muy de agradecer que el autor enumere ejemplos de hechos o condiciones de naturaleza financiera, operativa, legales o de otra índole que pueden generar dudas significativas sobre la continuidad de la empresa y que los responsables de la empresa deben ponderar. El listado es muy amplio.

Pero la aportación más destacada de este trabajo, al menos para quien redacta esta recensión, es la que recuerda que aunque la sociedad no hubiere acordado la disolución o instado el concurso o preconcurso, los administradores deberán formular las cuentas con arreglo a las características específicas del marco conceptual de la empresa en liquidación sin antes del cierre del ejercicio en cuestión, resultare acreditada la quiebra del principio de empresa en funcionamiento en los términos examinados en la obra. Más aún, si la quiebra se constatase después del cierre del ejercicio, deberá entonces aplicarse la norma de registro y valoración NRV 23 a. “hechos posteriores al cierre del ejercicio” del PGC, que establece que las cuentas anuales no se formularán sobre la base del principio de empresa en funcionamiento si los gestores determinan que tienen la intención de liquidar la empresa o cesar en su actividad. Hasta el punto de que la Norma Tercera del apartado 11 b) de la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, exige la reformulación de las cuentas cuando después de su formulación y antes de su aprobación no procede aplicar el principio de empresa en funcionamiento.

También denuncia que los administradores sociales, más aún que los auditores, son extraordinariamente renuentes a revelar cualquier tipo de información acerca de las dudas de la continuidad empresarial: “el informe de gestión se ha convertido en otra modalidad de literatura mágica o de costumbres”.

Fuente: José María Marqués Vilallonga. SJE REFOR-CGE 35/24