Selección Jurisprudencia Express

1.- Roj: SAP M 9334/2024, de 24 de junio.***

Sección 28ª. Ponente, José Manuel de Vicente Bobadilla.
Crédito ICO: Calificación contingente del crédito en el concurso del avalista, hasta que se ejecuten los avales.
Crédito contingente: Crédito ICO en el concurso del avalista antes de su ejecución.
Calificación de los créditos: Reserva normativa.

Supuesto de hecho: El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante MAETD) interpuso demanda incidental en el concurso de BULERÍA, S.L. (en adelante BULERIA o la concursada) para que se reconociera que los créditos reconocidos al MAETD tienen naturaleza ordinaria no contingente. El MAETD interesó esa calificación a pesar de que el crédito controvertido deriva de avales gestionados por el ICO que todavía no se habían ejecutado por el BANCO SANTADER S.A., en su condición de entidad financiera que concedió la financiación garantizada. BULERIA, la concursada, es avalista del crédito.

El artículo 263.2 TRLC establece con claridad que la sustitución del titular del crédito por el fiador tiene lugar en caso de pago por el fiador. Entre tanto, el crédito del fiador debe considerarse sujeto a condición suspensiva, por lo que debe calificarse contingente y sin cuantía ( artículo 261.3 TRLC). Por el motivo indicado, la AC calificó el crédito del MAETD como contingente, puesto que su posición es la de un avalista en un momento en que todavía no habían sido ejecutados los avales. El MAETD pretende que el crédito no se considere contingente con sustento en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2022 (en adelante el Acuerdo).

El Acuerdo introduce "ex novo" un efecto derivado de la declaración del concurso que no está previsto en el TRLC. Como ya hemos reiterado, ese efecto consiste en la subrogación "ipso iure" del avalista en el crédito avalado. Recordemos que los efectos derivados de la declaración del concurso se regulan con carácter exhaustivo en el TRLC; o bien en la normativa a la que el propio TRLC se remite, en consideración a la naturaleza especial del concursado (artículos 578 y 579 TRLC), que no es de aplicación la caso.

Además, el Acuerdo infringe lo dispuesto en el artículo 261.3 TRLC porque propicia el reconocimiento de un crédito ordinario sin contingencia, a pesar de que la subrogación operada "ipso iure" no elude ni deja sin efecto la condición suspensiva (el pago del crédito por el avalista a la entidad financiera). Cabe mencionar que el inciso final del Acuerdo expresamente dispone que las entidades financieras mantienen todas sus obligaciones, lo que, a fortiori, implica que también mantienen sus derechos.

El MAEPD señala que el Acuerdo es un instrumento de ejecución del derecho de la Unión Europea (UE). En particular se refiere al Marco Temporal y la Comunicación de la Comisión Quinta de modificación del Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del COVID-19 y modificación del anexo de la Comunicación de la Comisión a los Estados miembros sobre la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al seguro de crédito a la exportación a corto plazo.

El argumento carece de recorrido porque en modo alguno se justifica que la única manera de llevar a efecto el derecho de la UE sea infringiendo el principio de jerarquía normativa de derecho interno.



2.- Roj: AAP V 938/2024, de 25 de junio.***

Sección 9ª. Ponente, Montserrat Molina Pla.
Insolvencia: Concepto de “regularidad en el cumplimiento”; la venta o gravamen de su patrimonio no es “regular”.
Insolvencia: No necesariamente debe tratarse de obligaciones dinerarias sino también obligaciones de dar o hacer.
Insolvencia: Los hechos presuntos reveladores de la insolvencia son un numerus clausus según ley.
Insolvencia: Los hechos presuntos reveladores de la insolvencia constituyen presunciones iuris tantum de la insolvencia.

La regularidad en el cumplimiento no significa puntualidad en el pago, sino que sus obligaciones corrientes se paguen a través de los medios propios y normales de pago, esto es, recursos procedentes de la propia actividad del deudor. Y así, si ha tenido que acudir a la venta o realización o gravamen de su patrimonio, necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial, no podemos hablar de cumplimiento "regular". La conclusión es que, aunque el deudor no haya dejado de atender sus obligaciones exigibles, si para ello ha acudido a medios anormales para poder cumplir sí puede existir insolvencia, de tal manera que el juez del concurso debe examinar no sólo la falta de pago sino los medios con los que el deudor está consiguiendo liquidez para poder realizar el pago.

La imposibilidad de cumplimiento no está referida a todas las obligaciones que pesan sobre el patrimonio del deudor sino exclusivamente a aquellas que son exigibles, para entender que estamos ante una situación de insolvencia actual. Y no necesariamente debe tratarse de obligaciones dinerarias sino también obligaciones de dar o hacer.

En la solicitud de concurso necesario es necesario que se justifique el estado de insolvencia, y el legislador tipifica indicios concretos de su existencia, sin perjuicio de que acreditada la concurrencia de alguno de tales indicios el deudor pueda probar que no concurre tal situación de insolvencia actual. Los indicios señalados por el legislador son numerus clausus y constituyen presunciones iuris tantum de insolvencia.
Incide el juez en la declaración del perito en el acto de la vista que manifestó la escasa tesorería de la mercantil para afrontar sus obligaciones corrientes, asimismo, analiza los documentos presentados con la solicitud del concurso, es por ello por lo que sin necesidad de examinar la documentación que se obtuvo con posterioridad, consideró sufrientemente acreditada la concurrencia de los hechos reveladores de la insolvencia conforme al artículo 2.4.4º TRLC y la pluralidad de acreedores, poniendo el acento en que basta la mera presentación de documentación que prima facie justifique la existencia de las deudas.



3.- El proyectado reglamento de la administración concursal situación actual y panorama de futuro.**

Autores: Rafael Abril Manso
Localización: Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones: Journal of Insolvency & Restructuring (I&R), ISSN-e 2697-0953, Nº. 14, 2024, págs. 165-191

Emulando a Garrigues, el ejercicio del cargo de administrador concursal se ha convertido potencialmente en una de las operaciones más arriesgadas y peligrosas que puede desa­rrollar un ser humano, incluyendo el wingsuit flying, el espeleobuceo o la defensa del bitcoin en una cena de Navidad. Y vistos los honorarios que se devengan, en los curriculum vitae pronto veremos incluir el ejercicio del cargo en el apartado “voluntariado” más que en el de “experiencia profesional”. Por eso se agradecen aportaciones como las del profesor Abril.

Y es que el artículo analiza el nuevo régimen norma­tivo aplicable a los administradores concursales que se diseña en el proyectado Reglamento de la Administración Concursal. Tras repasar los antecedentes históricos inmediatos y analizar las causas de su aparición, describe las novedades más significativas contenidas en el estatuto de la Administración Concursal, sus aspectos positivos y las críticas a su contenido procedentes, principalmente, de los colectivos profesionales afectados, especialmente en lo que se refiere a la aplicación práctica de sus Disposiciones Transitorias. Se incluyen, también, algunas consideraciones sobre los cambios que se pretenden introducir en el Reglamento y el planteamiento de futuro de la profesión tras los cambios previstos en la nueva reglamentación.

Propone, con muy buen criterio “un nuevo período de consulta pública de la proyectada norma reglamentaria, centrada en los aspectos más controverti­das y ya señalados de revisión de la titulación exigida para el acceso a la profesión, regulación de la omitida formación continua, modificación de los aranceles y eliminación de la retroactividad de la cuenta de garantía arance­laria. Con las aportaciones de los colectivos profesionales afectados, el prelegislador deberá atender, fundamentalmente, a los aspectos que se re­saltan en este trabajo”.

Esperemos que el Gobierno tome buena nota de estas propuestas, que responden al más elemental sentido común.

Fuente: José María Marqués Vilallonga. ​SJE REFOR 45/24