1) AP L 704/20219 de 2 de diciembre.*

Sección 2. Ponente, Alberto Guilaña Foix.

Ejecución: Paralización por la declaración de concurso.
Declaración de concurso: Efectos.
Conclusión del concurso por inexistencia de activos: Efectos sobre los créditos.

En base al art. 55 LC cuando el ejecutado está en concurso y para evitar que pueda frustrarse el principio de la par conditio creditorum, perjudicando a los acreedores, debe acordarse la suspensión del proceso de ejecución, hasta que se dicte resolución en el concurso de acreedores. Eso significa que esos acreedores tendrán que hacer valer sus créditos dentro del proceso concursal. La ventaja que tienen estos acreedores es que, en la mayoría de los casos, esos créditos van a incluirse necesariamente en la lista de acreedores que elabora la administración concursal, sin que ésta tenga que entrar a analizar si procede o no su inclusión.

¿Hasta cuándo existe la prohibición de iniciar o continuar ejecuciones y apremios ya iniciados y suspendidos? Hasta la conclusión del concurso. Pero no toda conclusión del concurso autoriza al acreedor para reiniciar las ejecuciones singulares. Pues hay casos en los que éste concluye mediante actos que suponen la extinción de los créditos (por ejemplo, por pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos - art. 176.1.3ºLC-, o por desistimiento o renuncia de todos esos acreedores - art. 176.1.5º LC-). En cambio, sí podrá reiniciar las ejecuciones singulares cuando el concurso haya concluido por inexistencia de bienes y derechos (arts.176.1.4º y 178.2 LC). Y ello porque esta forma de terminación del concurso supone el impago de todos o algunos créditos, por lo que el deudor continuará estando obligado a satisfacerlos. Por eso pueden esos acreedores reiniciar las ejecuciones singulares, mientras no se acuerde la reapertura del concurso y no se declare nuevo concurso ( art. 178.2 LC).



2) AAP GI 1337/2019 de 2 de diciembre .*

Sección 1. Fernando Lacaba Sánchez

Competencia objetiva: Jueces mercantiles

Persona que era antes empresario y fue entonces cuando se generó la parte sustancial de su pasivo, pero al tiempo de la petición de su concurso ya ha dejado de serlo. Ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez civil y el mercantil, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, cuando la deuda tenga su origen en el ejercicio de la anterior actividad empresarial, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal.



3) DIRECTIVA (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019

Sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Comentario del autor.

Dispone el art. 2.2 de la Directiva que “a efectos de la presente Directiva, los siguientes conceptos se entenderán según la definición de la normativa nacional: a) insolvencia; b) insolvencia inminente; y c) microempresas y pequeñas y medianas empresas (denominadas conjuntamente, «pymes»).”

Consideramos que podría existir un error en la traducción española del apartado (b) de este artículo. Las versiones inglesa, francesa y alemana se refieren respectivamente a “likelihood of insolvency”, “probabilité d'insolvabilité” y “wahrscheinliche Insolvenz”. En los tres casos la traducción al castellano es “probabilidad de insolvencia”. Sin embargo, como hemos visto, la traducción castellana de la Directiva en ese mismo redactado ha sido “insolvencia inminente”.

El posible error se reitera en el Considerando 24 de la Directiva variando su sentido en las versiones inglesa, francesa y alemana por un lado, y la española por el otro:

Mientras en las primeras afirma: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar una probabilidad de insolvencia…”

En la versión española se afirma: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar la insolvencia inminente…”

A nuestro criterio no es lo mismo una “probabilidad de insolvencia” que una “insolvencia inminente”. La “probabilidad de insolvencia” abarcaría estadios de dificultades económicas anteriores a la insolvencia inminente. Creemos que la Directiva desea dotar al ordenamiento de herramientas de alerta temprana no a empresas que se encuentran en situaciones de “insolvencia inminente” sino a empresas que se encuentran en “probabilidad de insolvencia”. Tanto es así, que el considerando 22 de la Directiva dispone que “cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente”. Dicho de otra forma, las medidas deben tomarse para evitar, no la insolvencia, sino la insolvencia inminente.

Escenarios o alertas de “probabilidad de insolvencia” podrían ser los siguientes: pérdidas acumuladas, restricción del crédito, pérdida de clasificación en aseguradoras de crédito, determinados ratios, demandas o reclamaciones de terceros, pérdida de licencias o clasificaciones, resoluciones contractuales y hasta supuestos de desbalance.

Por su lado, la “insolvencia inminente” quizá guardaría relación con “el próximo impago generalizado de créditos” (AJM M 72/2019, de 10 de septiembre) o “la próxima imposibilidad de cumplir sus obligaciones exigibles” (AJM PO 27/2019, de 10 de abril), es decir con situaciones de iliquidez próxima y generalizada.

Como apuntan Cerdá Albero, Fernando y Sancho Gargallo, Ignacio en Curso de Derecho Concursal, Colex, 2000, “(l)a insolvencia es el presupuesto objetivo de cualquier declaración concursal…” La insolvencia es la piedra angular del concurso. Lo que entendamos por ella, y también por insolvencia inminente y por probabilidad de insolvencia puede marcar el futuro de nuestro derecho de insolvencias.

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1)STS 3834/2019, de 2 de diciembre.***

Sala de lo Contencioso. Ponente, Celsa Picó Lorenzo.

Unidad productiva: Derivación deudas de la TGSS al comprador.
TGSS: Derivación deudas en la compra de unidad productiva.
Competencia Juez Mercantil: En exoneración de obligación de pago de deudas con TGSS.

Asunto Lanki Herramientas

Al apreciar la existencia de sucesión de empresa, como consecuencia de la enajenación prevista en el art. 149.1.1º LC es decir, de la enajenación como un todo del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor, en el que la entidad económica mantenga su identidad, ¿se ha de considerar, conforme al art. 149.2 LC, en la redacción anterior a la reforma operada mediante el Real Decreto Ley 11/2014, que la expresión "a los efectos laborales" comprende a las deudas con la Seguridad Social a que se refieren los artículos 15, 104 y 127 de la anterior Ley General de la Seguridad Social (que se corresponden con los actuales artículos 18, 142.1 y 168 la actual Ley General de la Seguridad Social)?

Cuando el art 149.2 LC, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es "a efectos laborales", no comprende las deudas con la Seguridad Social. Reitera doctrina sentada en STS 113/2018, de 29 de enero.

Además, el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud de la redacción indicada del artículo 149.2, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad le reclame dichas deudas.



2)SAP B 13794/2019, de 28 de noviembre.**

Sección 15. Ponente, José María Ribelles Arellano.

Letrado de la concursada: Honorarios.

Es posible aquilatar la cuantía de la retribución que ha de ser pagada con cargo a la masa, esto es, " determinar hasta qué montante pueden ser abonados (los honorarios) con cargo a la masa", en atención a los servicios profesionales prestados, lo que ha de hacer la administración concursal y, en su caso, el tribunal, sin que el previo pacto de honorarios entre el deudor y su letrado sea vinculante en el concurso. Reproduce STS de 18 de julio de 2014.

El hecho de que los honorarios puedan tener cobijo en una hoja de encargo y en un presupuesto previamente aceptado, no impide que su importe pueda ser revisado en el concurso. Reproduce STS de 21 de julio de 2014.








Resumen realizado porJosé María MarquésVilallonga.

1)ATS 12209/2019, de 20 de noviembre.**

Insolvencia: Concepto.
Insolvencia: Vs desbalance.
Calificación: Art. 164.1.1. Crédito fiscal activado en sociedad con pérdidas.
Calificación: Art. 164.1.1. Irregularidad relevante, concepto.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas. Reitera doctrina sentada en STS 22/2014, de 1 de abril.

Activación de crédito fiscal en sociedad que lleva tres años incurriendo en pérdidas. Al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior. La irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Concurre la causa de contabilidad.



2)SAP B 13242/2019, de 14 de noviembre.**

Sección 15. Ponente Manuel Díaz Muyor.

Rendición de cuentas: Concepto.
Rendición de cuentas: Impugnación, ámbito.

"Constituye una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos. Con la rendición de cuentas culmina el deber de la administración de informar sobre el cumplimiento de su cargo (art. 35 LC), como órgano concursal" que exige la elaboración y presentación ante el Juez del concurso de un informe donde debe darse cuenta de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio del cargo e informar del resultado y saldo final de las operaciones realizadas. Reproduce STS 424/2015, de 22 de julio.

Resulta improcedente cuestionar en el trámite de rendición de cuentas los actos que se imputan al administrador concursal (como demora en los actos de liquidación, rechazo de una oferta de compra sobre la vivienda del concursado, pagos improcedentes o la no comparecencia al otorgamiento de una escritura de compraventa de unas participaciones de una sociedad, que se llevó igualmente a cabo revirtiendo el precio pagado a la masa activa del concurso) cuando los resultados de dichas operaciones se han detallado en el informe y lo que las recurrentes pretenden en este momento es que se dejen sin efecto dichas operaciones, cuando la forma de atacarlas es ajena al objeto del presente incidente.

Todo ello, sin perjuicio de otras acciones, que en su caso, pudieran ejercitarse frente al administrador concursal.

3)STS 3626/2019, de 14 de noviembre.**

Sala de lo Civil. Ignacio Sancho Gargallo.

Administrador social: Responsabilidad individual.
Administrador social: Responsabilidad objetiva por no disolución (art. 367 LSC).
Responsabilidad individual: Cierre de hecho.

La insuficiencia de patrimonio de la sociedad determina la frustración del crédito reclamado cuando, en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufren el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor cuyo patrimonio es en principio su única garantía, siendo directamente consecuencia de la conducta de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo. Cita STS 28 de abril de 2006.

Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Reproduce STS 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017,de 5 de mayo

Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Reproduce STS 580/2019, de 5 de noviembre.

Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito.