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En el capítulo II (artículos 8 a 18) se incluyen medidas en el ámbito concursal y societario.
Es por ello que en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, extendió a estas empresas la posibilidad de acceder a un expediente de regulación temporal de empleo en los términos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. A las medidas ya adoptadas en dicho real decreto-ley, se añaden ahora otras, con una triple finalidad:
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SJE REFOR-CGE 17-2020 1) SAP B 517/2020, de 10 de marzo.**Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez. Concurso consecutivo: Presentación tardía. La presentación del concurso consecutivo expirado el plazo del art. 5 bis LC, no implica que deba inadmitirse sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento pre-concursal. La admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente, en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15.3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis. Ante esta situación el juzgado lo que debe analizar es si concurren los requisitos para la admisión del concurso consecutivo que están previstos en el artículo 242 de la LC, donde menciona dos presupuestos: a) el subjetivo,donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo“ tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Cumplidos aquellos deberá procederse a la declaración del concurso consecutivo. Nota del autor: Agradecemos a Elvira Castañón García-Alix que nos haya hecho llegar esta resolución. 2) AAP M 176/2020, de 17 de enero.Sección 28. Ponente, Enrique García García.Ejecución hipotecaria: Solicitud de suspensión por interposición de acción de reintegración.Acción de reintegración: Suspensión de ejecución hipotecaria. Juzgado Mercantil que, en un procedimiento de medidas cautelares instado por la AC, suspende procedimiento de ejecución hipotecaria después de que un acreedor inste acción de rescisión concursal, por cuanto la carga hipotecaria podría haberse contraído en perjuicio de la masa activa. El Juzgado Mercantil considera prudente hacerlo para que la ejecución hipotecaria no vacíe de contenido un eventual pronunciamiento favorable a la acción rescisoria. La Audiencia revoca la decisión por carecer de legitimación activa y por no plegarse a las normas de los arts. 681 a 698 LEC (por la remisión del 57.1 LC). El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto. SJE REFOR-CGE 17-2020 1) SAP B 517/2020, de 10 de marzo.**Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez.Concurso consecutivo: Presentación tardía. La presentación del concurso consecutivo expirado el plazo del art. 5 bis LC, no implica que deba inadmitirse sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento pre-concursal. La admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente, en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15.3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis. Ante esta situación el juzgado lo que debe analizar es si concurren los requisitos para la admisión del concurso consecutivo que están previstos en el artículo 242 de la LC, donde menciona dos presupuestos: a) el subjetivo,donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo“ tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Cumplidos aquellos deberá procederse a la declaración del concurso consecutivo. Nota del autor: Agradecemos a Elvira Castañón García-Alix que nos haya hecho llegar esta resolución. 2) AAP M 176/2020, de 17 de enero.Sección 28. Ponente, Enrique García García.Ejecución hipotecaria: Solicitud de suspensión por interposición de acción de reintegración.Acción de reintegración: Suspensión de ejecución hipotecaria. Juzgado Mercantil que, en un procedimiento de medidas cautelares instado por la AC, suspende procedimiento de ejecución hipotecaria después de que un acreedor inste acción de rescisión concursal, por cuanto la carga hipotecaria podría haberse contraído en perjuicio de la masa activa. El Juzgado Mercantil considera prudente hacerlo para que la ejecución hipotecaria no vacíe de contenido un eventual pronunciamiento favorable a la acción rescisoria. La Audiencia revoca la decisión por carecer de legitimación activa y por no plegarse a las normas de los arts. 681 a 698 LEC (por la remisión del 57.1 LC). El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto. SJE REFOR-CGE 17-2020 1) SAP B 517/2020, de 10 de marzo.**Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez.Concurso consecutivo: Presentación tardía. La presentación del concurso consecutivo expirado el plazo del art. 5 bis LC, no implica que deba inadmitirse sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento pre-concursal. La admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente, en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15.3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis. Ante esta situación el juzgado lo que debe analizar es si concurren los requisitos para la admisión del concurso consecutivo que están previstos en el artículo 242 de la LC, donde menciona dos presupuestos: a) el subjetivo,donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo“ tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Cumplidos aquellos deberá procederse a la declaración del concurso consecutivo. Nota del autor: Agradecemos a Elvira Castañón García-Alix que nos haya hecho llegar esta resolución. 2) AAP M 176/2020, de 17 de enero.Sección 28. Ponente, Enrique García García.Ejecución hipotecaria: Solicitud de suspensión por interposición de acción de reintegración.Acción de reintegración: Suspensión de ejecución hipotecaria. Juzgado Mercantil que, en un procedimiento de medidas cautelares instado por la AC, suspende procedimiento de ejecución hipotecaria después de que un acreedor inste acción de rescisión concursal, por cuanto la carga hipotecaria podría haberse contraído en perjuicio de la masa activa. El Juzgado Mercantil considera prudente hacerlo para que la ejecución hipotecaria no vacíe de contenido un eventual pronunciamiento favorable a la acción rescisoria. La Audiencia revoca la decisión por carecer de legitimación activa y por no plegarse a las normas de los arts. 681 a 698 LEC (por la remisión del 57.1 LC). El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto. Los concursos de persona natural. El concepto de empresario. Supuestos dudosos
Las reglas relativas a la distribución de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil han experimentado recientes reformas de calado como consecuencia de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (“Ley Orgánica 7/2015”). En el ámbito concursal, destacan la introducción del artículo 85.6 en la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”) y la modificación del artículo 86 ter.1 LOPJ y del artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Según la primera de las normas, corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Esta previsión se completa con la reforma del artículo 86 ter.1 LOPJ, según el cual “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En similares términos se expresa el artículo 45.2 b) LEC, al señalar que los Juzgados de Primera Instancia conocerán “de los concursos de persona natural que no sea empresario”. Se produce, así, un desplazamiento de la competencia para conocer del concurso de persona física no empresario desde los Juzgados de lo Mercantil a los Juzgados de Primera Instancia. No es el único caso de alteración de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. También se ha modificado el artículo 86 ter.2 c) LOPJ, para limitar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia de condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios exclusivamente a las acciones colectivas, de manera que el conocimiento de las acciones individuales se residencia en los Juzgados de Primera Instancia. En cuanto a las razones de esta modificación competencial, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2015 se dice, en términos generales y no sólo relativos a las modificaciones que se acaban de citar, que “se incluye también un conjunto de medidas para lograr una mayor agilización y especialización en las respuestas judiciales, cuyo objetivo es doble: de un lado, acabar con los problemas de retraso que existen en algunos órganos jurisdiccionales y, de otro lado, incrementar la calidad de la respuesta ofrecida al ciudadano”. Y el legislador no deja de reconocer que esos objetivos se pretenden conseguir mediante lo que se llama “un mejor reparto de asuntos entre Juzgados”. Lo cierto, sin embargo, es que la apelación a la especialización es directamente contraria a las razones que motivaron la creación de los Juzgados de lo Mercantil y la determinación de la relación de sus competencias, particularmente en los asuntos concursales. Bastará para comprobarlo con recordar algunos pasajes de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La creación de estos órganos especializados dentro de la jurisdicción civil se justificaba entonces en la conveniencia de obtener “resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica”, que las cuestiones fuesen resueltas por “titulares con conocimiento específico y profundo” y que las resoluciones fuesen dictadas con “mayor celeridad, pues ese mejor conocimiento del juez en la materia se traducirá en una mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios”. Por tanto, atribuir a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de personas físicas no empresarios no puede tener justificación en el criterio de especialización, ya que supone extraer el conocimiento de esos asuntos de los órganos especializados y atribuirlo a unos órganos, los Juzgados de Primera Instancia, que por definición no tienen esa especialización y no han aplicado nunca la Ley Concursal (“LC” o “Ley Concursal”). De hecho, lo viene a reconocer el propio legislador, cuando mantiene el criterio de especialización originario para la segunda instancia, en la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015 en el artículo 82.2.2º LOPJ, que atribuye a las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales el conocimiento de los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas, ostenten estas o no la condición de empresarios. Sólo queda, así, el argumento de alivio de la carga de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil, argumento que es común también para la decisión de liberar a esos Juzgados de las acciones individuales establecidas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios. El propósito perseguido puede ser loable. No en vano las estadísticas judiciales confirman la dramática situación de sobrecarga de trabajo que en los años de la crisis han vivido los Juzgados de lo Mercantil. En diciembre de 2013, en 14 de las 17 Comunidades Autónomas la carga de trabajo del 100% de los Juzgados de lo Mercantil sobrepasaba el 150% del módulo de carga de trabajo fijado por acuerdo del Pleno del CGPJ de 24 de enero de 2013, ratificado por el de 19 de septiembre de 2013; mientras que, a nivel nacional, el 93,75% de los Juzgados de lo Mercantil también sobrepasaba el 150% del mismo indicador (CGPJ: “Informe órganos que sobrepasan el 150% de la carga de trabajo. Datos a 31/12/2013”, Servicio de Inspección, Madrid: septiembre de 2014). Sin embargo, el camino seguido para conseguir ese propósito no ha podido ser más desafortunado, como se ha destacado por autorizadas voces (vid. SOLER PASCUAL, Luis Antonio: “Competencias de los Juzgados de lo Mercantil tras las recientes reformas legales”, en Práctica de Tribunales, La Ley, 2015, LA LEY 5295/2015). La solución no pasaba por ese sacrificio del principio de especialización que, además, con seguridad dará lugar en la práctica a un buen número de problemas y conflictos de competencia entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, con el consiguiente detrimento adicional de los principios de seguridad jurídica y de celeridad y eficacia procesales. Los problemas no sólo se producirán en el ámbito estrictamente competencial, sino también en otros, tanto procesales como de fondo. La circunstancia de que el deudor sea una persona física no empresario no es criterio apto ni suficiente para entender que se trata por definición de concursos de escasa complejidad para cuya tramitación no es precisa una especialización en asuntos concursales. De hecho, bien es sabido que la Ley Concursal no está concebida realmente para este tipo de concursos, por lo que su aplicación genera en este ámbito no pocas dudas interpretativas para cuya solución es necesario un conocimiento preciso y técnico de la legislación concursal. Esas dudas pueden fácilmente agravarse como consecuencia de la modificación competencial operada por la Ley Orgánica 7/2015. En cualquier caso, en este momento debe necesariamente dejarse de lado el terreno de la crítica de la decisión del legislador, para entrar en el del examen de la fórmula utilizada para la atribución de competencias en materia concursal a los Juzgados de Primera Instancia. El concepto de empresario Como se ha dicho, a los Juzgados de Primera Instancia se atribuye el conocimiento de los concursos de persona natural “que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. La expresión “su Ley reguladora” se recoge también en el artículo 86 ter.1 LOPJ; no, en cambio, en el artículo 45.2 b) LEC, que se limita a hacer referencia a “los concursos de persona natural que no sea empresario”. Como puede comprobarse, la competencia de los Juzgados de Primera Instancia se establece en atención a un criterio de delimitación negativa: les corresponden los concursos de todas las personas físicas que no sean “empresarios”. La clave está, pues, en la determinación del concepto de empresario. La única “pista” que para realizar esa labor proporciona la Ley es la referencia a “su Ley reguladora”. Se trata de una expresión poco afortunada desde el punto de vista de técnica legislativa, ya que, tal y como está redactado el artículo 85.6 LOPJ, puede dejar abierta la cuestión de qué ha de entenderse por “Ley reguladora”. No obstante, cabe considerar que, en principio, se está haciendo referencia a la Ley Concursal, conclusión que resulta con mayor naturalidad del artículo 86 ter.1 LOPJ, cuando dispone que “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En esta frase se hace alusión a la Ley reguladora de la materia concursal, que no es otra que la Ley Concursal. El problema, y seguimos con consideraciones que de nuevo merecen crítica desde la perspectiva de la técnica legislativa utilizada, es que la Ley Concursal no contiene una definición o concepto general de empresario. Tan sólo contamos con el artículo 231.1 LC, inserto en el Título X, que regula el acuerdo extrajudicial de pagos. Según el párrafo segundo de ese precepto, “a los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. En una primera aproximación al problema, podría entenderse que a los efectos de determinación de la competencia objetiva para conocer de un concurso de persona física, tendrán consideración de empresarios y, por tanto, serán competentes para conocer de su concurso los Juzgados de lo Mercantil, todas las personas incluidas en el artículo 231 LC. Se trata, sin embargo, de una conclusión que difícilmente podría compartirse. Varias son las razones. La primera y más relevante resulta del propio texto de la norma. Se trata de una definición o concepto de empresario de alcance limitado, ya que se constriñe a la aplicación del Título X LC y su finalidad puede situarse exclusivamente en la identificación de las personas que, por tener la consideración de empresarios a los efectos de ese Título, pueden acudir al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. No se está ante una definición del concepto de empresario utilizable en otros aspectos de la regulación contenida en la Ley Concursal y, desde luego, no es una definición general de empresario a los efectos de la aplicación de la Ley en su conjunto. Otra razón que dificulta la utilización del artículo 231 LC al objeto de establecer la distribución de competencia objetiva para conocer de los concursos de personas físicas es que se trata de una definición del concepto de empresario que puede calificarse de expansiva, con contornos poco definidos, y que en buena parte se aparta del concepto tradicional de empresario. El propio texto legal lo reconoce, al decir que a efectos de la utilización del acuerdo extrajudicial de pagos se entenderá por empresario no sólo al que lo sea según la legislación mercantil, sino también otras personas que no encajan en ese concepto. Así sucede, por ejemplo, con la referencia que se hace a quienes tengan esa condición según la legislación de la Seguridad Social, entre quienes, como luego se verá, se encuentra el titular de hogar familiar con empleados a su servicio. La ausencia en la Ley Concursal de un concepto de empresario válido a los efectos analizados aboca a la búsqueda de ese concepto en otros cuerpos normativos. Para ello, podemos tomar como punto de partida la referencia que la propia Ley contiene en su artículo 241.1 LC a quienes “tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil”, expresión también poco precisa. De lo que se trata es de dilucidar si cabe encontrar en la legislación mercantil una definición de empresario apta para su utilización como criterio de distribución de competencia para conocer de los concursos de personas físicas. La respuesta a esa pregunta es negativa. No hay tampoco en la legislación mercantil un concepto general de empresario. Lo que sí puede intentarse es una labor de identificación de normas concretas que hagan referencia a la figura del empresario, de las que, en combinación con las definiciones de esta figura realizadas por la doctrina, se extraigan elementos comunes que permitan establecer ese concepto en términos de razonable certeza. El primer texto legal al que cabe acudir es el Código de Comercio. Sin embargo, tampoco proporciona una definición de empresario, sino sólo de comerciante (artículo 1), concepto que la doctrina coincide en señalar no cabe hoy identificar con el de empresario, habida cuenta de que éste es más amplio y que el comerciante es sólo una clase de empresario (vid. ROJO, Ángel: “El empresario (I). Concepto, clases y responsabilidad”, en URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio: Curso de Derecho Mercantil, [volumen I], Madrid: Civitas, 1999, pág. 59). Una referencia normativa de utilidad puede encontrarse en el concepto de “emprendedor” de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Su artículo tercero define a los emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. La principal nota característica está, como puede verse, en el desarrollo de una actividad económica, sea empresarial o profesional. Esta nota se puede ver también en la definición de “operador económico” recogida en el anexo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (“Ley 20/2013”), que apunta a “cualquier persona física o jurídica o entidad que realice una actividad económica en España”. Puede incluso acudirse al Derecho proyectado. En concreto, de singular interés es el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (artículo 001-1), que se refiere a las personas físicas que ostentan la condición de empresario como “[l]as personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales”. Ciertamente, no se trata de legislación vigente, pero cabe ya señalar que esta definición de empresario se ajusta al concepto manejado tradicionalmente por la doctrina y, por tanto, se acerca mucho al objetivo perseguido de encontrar una noción de empresario válida para establecer la distribución de competencias entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil. La coincidencia puede comprobarse en las distintas enunciaciones del concepto de empresario que se manejan en la doctrina. Por ejemplo, se ha dicho que empresario es “la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad” (ROJO, Ángel , op. cit., págs. 59-60). Y en términos similares se pronunciaba, algunos años antes, URÍA, Rodrigo: Derecho Mercantil, Madrid: Civitas, 1993, pág. 37: empresario es la “persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad”. La clave es, pues, el desarrollo por una persona física en nombre propio de una actividad económica en el mercado, de carácter comercial o profesional, destinada a la satisfacción de necesidades de terceros. Éste es el criterio esencial para establecer cuándo se está ante una persona física que reúne la condición de empresario. Puede ser útil recordar, en este sentido, la definición que recoge la Ley 20/2013 del concepto de “actividad económica”, que consiste en “cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios”. En definitiva, en ausencia de una definición general de empresario en la legislación mercantil positiva, parece razonable entender que, cuando se esté ante una persona física que desarrolle en nombre propio una actividad económica (empresarial o profesional) en los términos descritos, esa persona merecerá la consideración de empresario y, por tanto, el conocimiento de su concurso corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil. En caso contrario, se estará ante una persona física no empresario y, por tanto, la competencia objetiva quedará residenciada, en caso de concurso, en los Juzgados de Primera Instancia. El elemento temporal: momento en que debe reunirse la condición de empresario La determinación del concepto de empresario no es la única cuestión que debe resolverse para la aplicación de la regla de competencia objetiva examinada. Además, es necesario prestar atención al elemento temporal, que exige establecer en qué momento se debe reunir la condición de empresario al objeto de dilucidar, a su vez, si de un eventual concurso de una persona física debe conocer el Juzgado de Primera Instancia o el Juzgado de lo Mercantil. Dos son, en concreto, las situaciones temporales fundamentales a que cabe atender: el momento de nacimiento de la obligación y el de declaración de concurso. Desde estos dos elementos temporales, puede plantearse un conjunto muy variado de situaciones, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. A lo largo de la vida de una persona física, ésta puede desarrollar en el tiempo distintas actividades, sucesivamente y/o de forma simultánea, algunas de ellas empresariales y otras no. En la realización de esas actividades puede también, naturalmente, contraer obligaciones, cuya naturaleza dependerá del tipo de actividad que haya motivado el nacimiento de dichas obligaciones. Y cabe también que, al tiempo de solicitar la declaración de concurso, esa misma persona siga siendo empresario o que haya perdido esa condición. La pregunta que surge es qué órgano judicial es entonces competente para conocer del concurso. Se trata de una cuestión que sin duda dará lugar a no pocos problemas prácticos. Para su resolución es posible pensar en varias alternativas: podría decirse, por ejemplo, que lo relevante es si la persona física reúne o no la condición de empresario al tiempo de presentarse la solicitud de concurso; que hay que estar al momento de nacimiento de la obligación; o también que hay que atender a si la mayor parte del pasivo se generó como consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial o si tiene origen en actividades personales ajenas a las empresariales. Se impone, frente a las distintas posibilidades disponibles, la necesidad de establecer un criterio objetivo y cierto, que dote de seguridad jurídica y facilite la aplicación de la regla de competencia objetiva examinada en este comentario. Ese criterio puede razonablemente situarse en la atención a si en el pasivo de la persona física existen deudas originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia del momento de su nacimiento, de su relevancia cuantitativa dentro del conjunto del pasivo y de si el deudor sigue o no ostentando la condición de empresario al tiempo de declararse el concurso. Tan pronto como se detecte la existencia de deudas procedentes del ejercicio de una actividad empresarial, el respeto al criterio de especialización ha de primar y, por tanto, la competencia objetiva para conocer del concurso habrá de quedar atribuida a los Juzgados de lo Mercantil. Algunos supuestos dudosos: funcionarios con compatibilidad, autónomos y titulares de hogar con empleados a su servicio Desde la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015, se han identificado algunas situaciones respecto de las que se ha planteado si se está o no ante personas físicas con condición de empresarios cuyos concursos deban permanecer dentro de la esfera de competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Para la respuesta a esas situaciones cabe tomar como elemento de referencia el concepto de empresario cuyos elementos característicos se han establecido antes. Uno de los casos es el de los trabajadores autónomos. Se trata de personas físicas que desarrollan una actividad económica orientada a intervenir en el mercado mediante la producción o distribución de bienes o a través de la prestación de servicios. Son, pues, empresarios y de su concurso conocerán los Juzgados de lo Mercantil. No es obstáculo para alcanzar esta conclusión que el artículo 231.1 LSC haga referencia expresa a los trabajadores autónomos diciendo que a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos estos se considerarán empresarios además de los que tengan esa condición según la legislación mercantil, como si los autónomos fuesen una categoría diferente a la de empresario. En realidad, se trata de una verdadera redundancia que peca, además, de no excesiva precisión técnica. Se ha planteado también qué sucede con los funcionarios que ejercitan actividades compatibles. En tales supuestos, habrá que atender a la naturaleza de la actividad compatible que desarrollen. De nuevo, si es una actividad empresarial, habrán de ser considerados empresarios y la competencia objetiva para conocer de su eventual concurso será de los Juzgados de lo Mercantil. Más dudas podrían surgir en el caso de la persona física que no ejerce una actividad empresarial, pero que es el cabeza de familia o el titular del hogar familiar en que presta servicio un trabajador incluido en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. Las dudas, más aparentes que reales, surgen de nuevo del tenor del artículo 231.1 LC, que, como antes se ha visto, a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, califica como empresarios a quienes “tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social”. El artículo 10 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social dispone que, a efectos del Reglamento, “se considera empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social”. Además, reconoce expresamente la condición de empresarios, entre otros, al titular del hogar familiar en que preste servicios un trabajador incluido en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social. De acuerdo con la disposición adicional novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y con efectos de 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un Sistema Especial para Empleados de Hogar. Por tanto, si se atendiese a la definición de empresario dada por el artículo 231.1 LSC, los titulares de un hogar, por el hecho de tener empleados a su servicio, habrían de ser considerados empresarios y de su concurso conocerían los Juzgados de lo Mercantil. Parece razonable, sin embargo, descartar esa posibilidad, no ya sólo por el alcance limitado de la definición de empresario contenida en el artículo 231.1 LC, sino fundamentalmente también porque el concepto de empresario no se puede desligar de la noción de mercado y de la satisfacción de las necesidades de terceros. Una persona que cuenta con un empleado de hogar no persigue, por este solo hecho, satisfacer las necesidades de terceros ni intervenir en el mercado ejerciendo una actividad empresarial, de lo que se sigue que no se puede aceptar que ostente la condición de empresario. Un problema procesal: solicitud conjunta de concursos y acumulación de concursos Como se dijo al principio de este comentario, la fórmula utilizada para la distribución de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Primera Instancia para el conocimiento de los concursos de personas físicas según sean o no empresarios puede plantear numerosos problemas de orden (y no sólo) procesal. Uno de ellos, al que se quiere ahora prestar atención, es el de las consecuencias que las reformas introducidas en las normas examinadas pueden tener respecto de la posibilidad de formular solicitudes conjuntas de concursos o de acumulación de concursos de varios deudores, establecidas en los artículos 25, 25 bis y 25 ter LC. En esas normas se contempla la posibilidad de solicitar de manera conjunta la declaración de concurso de varios deudores, o la posterior acumulación de concursos ya declarados, en determinadas situaciones. En tales casos, los concursos se tramitan de forma coordinada, lo que redunda en favor de la eficacia procesal y la protección de los intereses de los acreedores y de los propios concursados, estableciéndose como regla o principio general que los concursos se tramitarán ante el Juzgado del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo. Si todos los deudores reúnen la condición de empresarios, o si ninguno de ellos lo es, no habrá problema. Se podrán aplicar sin dificultad las previsiones examinadas. La dificultad surgirá si uno o varios de ellos son empresarios y otro u otros no lo son. El caso paradigmático se puede dar en los supuestos de los cónyuges, si uno de ellos es empresario y el otro no. ¿Cabe en esos casos formular una solicitud de declaración conjunta de concursos o de acumulación de éstos? ¿Qué Juzgado sería competente? No existe regla legal alguna de conexión que, en esos supuestos, permita atribuir la competencia a los Juzgados de Primera Instancia o a los de lo Mercantil. Y no conviene olvidar que las competencias de los Juzgados de lo Mercantil son exclusivas y excluyentes. Por tanto, en rigor y en estricta técnica jurídica, en caso de que un deudor fuera empresario y otro no, no cabría solicitar la declaración conjunta de sus concursos ni la posterior acumulación, aunque se dieran las condiciones previstas en los artículos 25 y 25 bis LC. Del concurso de la persona física no empresario sólo podría conocer el Juzgado de Primera Instancia y no el Juzgado de lo Mercantil, mientras que del concurso de la persona física empresario sólo podría conocer el Juzgado de lo Mercantil y no el Juzgado de Primera Instancia. La reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015 trae, así, de nuevo uno de los principales problemas que en materia de competencia objetiva supuso la creación de los Juzgados de lo Mercantil: la ausencia de una regla (forum conexitatis) que permitiera la atribución de competencias en los llamados asuntos con materias conexas, es decir, asuntos que por separado corresponden a los Juzgados de lo Mercantil y a los Juzgados de Primera Instancia, pero que se encuentran íntimamente relacionados, hasta el punto de que reclaman una respuesta judicial conjunta y por un único órgano judicial. Estos problemas se habían producido tradicionalmente en la esfera de asuntos de competencia de los Juzgados de lo Mercantil distintos de los asuntos concursales, y se habían manifestado con singular intensidad en el caso concreto de la acción de reclamación de una deuda contra una sociedad (competencia de los Juzgados de Primera Instancia) y de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales (competencia de los Juzgados de lo Mercantil). Con anticipada petición de disculpas por la “autocita”, el problema se explicaba, hace ya unos años, en GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, Manuel: “La competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, Madrid: 2006, págs. 59 y ss. Ocurre ahora que, tras las modificaciones normativas introducidas por la Ley Orgánica 7/2015, ese problema también surge en el ámbito concursal, cuando se trata de establecer la distribución de competencias entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento del concurso de personas físicas que, antes de la modificación, podían dar lugar a solicitudes de declaración conjunta o acumulación, con independencia de si los deudores tenían o no la condición de empresarios. Lo recomendable sería establecer una regla de conexión que permitiera dar una solución a esas situaciones. Pero quizás sea demasiado pedir al legislador, que desde la creación de los Juzgados de lo Mercantil no ha tenido a bien establecer esa regla para los asuntos con materias conexas distintas de las propias de la aplicación de la legislación concursal. La solución puede, en cambio, pasar por acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de acumulación de la acción de reclamación contra una sociedad y la acción de responsabilidad por esa misma deuda contra sus administradores. En la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo (de Pleno) de 10 de septiembre de 2012 (RJ 2013\1605) y de 23 de mayo de 2013 (RJ 2013\3707) se resolvió la cuestión permitiendo tal acumulación ante los Juzgados de lo Mercantil, a pesar de lo dispuesto en el artículo 73.1 LEC, haciendo una aplicación analógica de las normas sobre acumulación. Además se concretó que, atendiendo al carácter específico de la acción de responsabilidad contra los administradores que se entiende principal, correspondería conocer de ambas a los Juzgados de lo Mercantil. Aunque, como se ha encargado de establecer el Tribunal Supremo, la doctrina jurisprudencial resultante de esas resoluciones está ceñida al caso concreto de esas acciones y, en principio, no resulta extrapolable automáticamente a todos los asuntos con materias conexas, bien puede pensarse en la posibilidad de utilizarla en el caso analizado para hacer viable la aplicación de los artículos 25 y 25 bis LC a los casos de concursos de diversas personas físicas, una o varias de ellas empresarias y otra u otras sin esa condición, y hacerlo de tal forma que el conocimiento de los concursos corresponda a los Juzgados de lo Mercantil, en atención a la primacía del criterio de especialización. En definitiva, como declara el Tribunal Supremo, “la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal”. https://www.uria.com/es/publicaciones/articulos-juridicos.html?id=4943&pub=Publicacion&tipo= Análisis de la Sentencia Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1282/2017 de 29 de Junio de 2018.Cuestiones prácticas en el concurso de persona física no empresarioÁngel Luis Tomaselli Rojas
Tribuna 27-03-2019 Los concursos de personas físicas no empresario, en estos momentos siguen siendo procedimientos desconocidos en la tramitación por una parte de los Juzgados de Primera Instancia. Con el siguiente análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona podemos ver cada uno de los puntos conflictivos que nos encontramos por regla general los Juzgados en los concursos: A) Momento para solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. El principal problema que se encuentran los Letrados de la Administración de Justicia es cómo continuar los concursos exprés, en donde el deudor en la solicitud pide la declaración de concurso y a la vez la conclusión por insuficiencia de bienes, todo sin pasar por la fase de liquidación en muchas ocasiones. Presentando posteriormente a la conclusión la solicitud de beneficio de exoneración. Según la Ley Concursal se prevén dos posibilidades para pedir la exoneración, según el 178 de la LC “el deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa”. Como indica la sentencia, “la primera posibilidad de solicitud del beneficio de exoneración exige que se hayan concluido las operaciones de liquidación del patrimonio del concursado. Una vez concluida la liquidación, la administración concursal debe presentar un informe final justificativo de las operaciones realizadas en el que razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado ( art. 152.2 LC ). En tal caso, previa audiencia de las partes, el juez del concurso debe acordar la conclusión del concurso, conforme a lo previsto en el art. 152.3 LC . Pues bien, el propio art. 178 bis. 2 prevé que en ese mismo plazo de audiencia el concursado pueda pedir la exoneración del pasivo insatisfecho”. La segunda opción prevista en el art. 178 bis.1 LC para la solicitud del beneficio de la exoneración de pasivo es el de la insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa. En este caso, el art. 176 bis LC regula dos situaciones: (i) cuando, declarado el concurso consecutivo, el administrador concursal comprueba la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, en cuyo caso deberá comunicarlo y proceder a la realización de los bienes, pagando los créditos contra la masa conforme a lo dispuesto en el art. 176 bis.2 LC, y (ii) cuando el juez declara aquella misma insuficiencia en el auto declarando el concurso, en cuyo supuesto, el deudor puede solicitar la exoneración después de la declaración y conclusión ( art. 176 bis.4 LC ). En el caso de la Audiencia Provincial de Barcelona que se acordó la declaración y conclusión en la misma resolución en la que se nombraba administrador concursal para liquidar bienes, de conformidad con el trámite previsto en el art. 176 bis.4.apartado 2 LC , argumentándose por el juez a quo que el deudor carecía de bienes inmuebles, percibiendo un salario de poco más de 1.000 euros y que no había acciones de reintegración ni responsabilidad de terceros, por lo que concurría el supuesto de insuficiencia de masa activa. Aunque en la mayoría de casos de concurso de persona física no empresario el único bien que haya sea la vivienda hipotecada, y la carga sea mayor que el valor real del bien, manifestando en estos casos el deudor que no es necesaria la apertura de la fase de liquidación alegando el Auto 435/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de Madrid en el concurso consecutivo 403/2017 “ no siendo posible incluir en la masa activa un bien afecto a un privilegio especial, pues solo computarse a estos efectos en la medida en que su valor supere el crédito que garantizan lo que no ocurre en nuestro caso. Es por ello que procede excepcionar esta fase liquidatoria a tenor de los datos de inexistencia de bienes que nos proporcionan tanto el mediador concursal como los cónyuges debiendo entenderse condicionada la apertura de este trámite a la existencia de algo que liquidar, pues no puede abrirse una fase de liquidación sin objeto alguno por causa sobrevenida, cual es la insolvencia evidente de los deudores”. Según la LC, artículo 176 debe procederse por el Juez a designar a un Administrador Judicial, el cual deberá presentar el informe del artículo 75, en donde haga una auténtica investigación de los bienes del deudor o en su caso un escrito que establezca que verdaderamente el deudor no tiene bienes. Así lo establece la Sentencia de la Audiencia Provincial “ la ley prevé una regulación contradictoria, puesto que, por un lado, la insuficiencia de masa activa permite el archivo en el mismo auto de declaración de concurso, mecanismo introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, con carácter general, pero, al tratarse de persona física, el precepto indica que ' el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis. Este inciso, referente a los concursos de personas físicas, fue introducido por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, pensando en cómo articular en estos supuestos de insuficiencia de masa la tramitación del beneficio de pasivo insatisfecho, que en esa misma normativa se introduce. Decimos que es contradictoria puesto que carece de sentido concursal acordar la declaración y archivo por insuficiencia de masa y, en la misma resolución, nombrar administrador concursal para liquidar bienes de forma simultánea, además de darle trámite a la solicitud de exoneración del art. 178 bis LC donde tanto el administrador concursal como los acreedores personados tienen un papel muy importante, los cuales tienen plazo de audiencia ( art. 178 bis 4 LC ). Por ello, debemos entender que la norma introducida en el apartado 2º del art. 176 bis.4 LC no puede ser entendida como un supuesto de archivo exprés por insuficiencia de masa, sino como una excepción al mismo, de forma que si estamos ante un concurso de persona física en el que se pretende obtener el beneficio de pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC , no puede acordarse la declaración y archivo en la misma resolución, sino que se declarará el concurso con nombramiento de administrador concursal quien sólo procederá a liquidar bienes, si los hubiere, y se seguirá la tramitación del concurso a los efectos de solicitar el beneficio de exoneración de pasivo con los trámites del art. 178 bis LC ”. La función del Administrador es imprescindible y aunque el deudor manifieste que no es necesaria la liquidación, resulta necesario su nombramiento para la comunicación de créditos por parte de los acreedores. A continuación la sentencia dispone que “para la correcta tramitación del beneficio de exoneración será necesaria la delimitación de la masa activa y pasiva, por lo que resulta necesario el informe del art. 75 LC , lo que nos permitirá conocer con exactitud con qué bienes cuenta el deudor para el pago de las deudas y cuáles deberán ser abonadas para poder tener la consideración de deudor de buena fe así como las que tienen la consideración de exonerables y no exonerables. Por ello, el juez a quo no debió acordar la declaración y conclusión en el mismo auto, sino dar el trámite normal al concurso consecutivo para poder tener una información completa sobre el concursado, lo que le hubiera ahorrado los requerimientos que durante el procedimiento ha llevado a cabo para recabar aquélla”. Por todo ello, debe entenderse que la regla general es la apertura del concurso consecutivo, en donde se exige el informe del Administrador del artículo 75 de la LC con independencia de que no se abra la sección de liquidación porque el administrador y el deudor consideren que no tiene bienes suficientes. Tanto si se hace liquidación como si el administrador estima que no es necesario, el plazo de rendición final de liquidación o rendición de cuentas es el plazo establecido para la formulación de la solicitud de conformidad con el inciso final del número 2, de 15 días, por remisión al artículo 152.3 LC en relación al número 2 del artículo 181 LC. Aún cuando el tenor literal del precepto hace referencia únicamente al artículo 152.3LC que regula la audiencia en la conclusión del concurso por finalización de la fase de liquidación, debe entenderse que también abarca los supuestos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa. Como dice D. Enrique Díaz Revorio [1] “Esta solicitud, en primer lugar, se somete a un plazo perentorio, el que se ha previsto en la audiencia del art. 152.3 LC aquel por el que se da publicidad al informe de finalización del concurso y de rendición de cuentas, presentados por la administración concursal. Se trata de un plazo preclusivo”. La solicitud de exoneración debe contener la fundamentación suficiente para acreditar todos los elementos que refriere el apartado 3 del art. 178 bis LC. B) Problemas en la aceptación del Administrador. Cuando un administrador no quiere aceptar su cargo. Si bien la aceptación del cargo de Administrador según el artículo 29 de la LC es un cargo voluntario y que necesita una aceptación de este, ocurre un problema en los concursos de personas físicas que suele ser la insuficiencia de activos. Ello, hace que los administradores concursales no se vean atraídos a aceptar el cargo. Esto es un impedimento para un desarrollo ágil del concurso. Aunque su intervención es voluntaria resulta preceptiva para el buen desarrollo del procedimiento así que en los casos en que no acepte el nombramiento el Juez debe analizar la situación de sí ese rechazo del cargo es justificable o motivado puesto que puede ser que se dilate de forma indefinida el concurso porque ningún administrador quiera aceptar. Por ello el Juez debe analizar dicha falta de aceptación pudiendo suponer una falta en el ejercicio de las funciones de informe y evaluación que tienen los administradores. A todo ello hay que añadir que quien no compareciera de forma justificada para la aceptación supondrá que no se le designe como administrador en los concursos que haya en los próximos tres años ( art 29.2 LC). Es un caso similar a lo que ocurre en los procedimientos penales cuando se abre la fase oral y es preceptiva la personación del investigado con procurador y éste no quiere aceptar la designación. El hecho de que el cargo es voluntario no puede suponer un perjuicio para la buena tramitación del proceso. Puesto que el 176.4 de la LC el Juez tiene la obligación de designar un administrador para la liquidación en los concursos exprés. C) La necesidad de la apertura de la sección sexta. La necesidad de la apertura de la sección sexta para la exoneración del pasivo a efecto de calificar el concurso como fortuito. Si bien en el concurso consecutivo establece que el mediador concursal, al tiempo de solicitar el concurso consecutivo, deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación ( art. 242.2.b) LC ). La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona establece que hay dos opciones alternativas, o se pronuncia sobre la concurrencia de los requisitos del art. 178 bis o interesa la apertura de la pieza de calificación, puesto que uno de los requisitos del art. 178 bis LC para que el deudor tenga la consideración de deudor de buena fe es que el concurso no sea declarado culpable, por lo que si considera que cabe esa posibilidad ya no solicitará la concesión del beneficio de pasivo insatisfecho. En la mayoría de los casos es el deudor quien solicita la declaración del concurso consecutivo así como la conclusión por insuficiencia de bienes sin que sea el mediador quien inste el concurso consecutivo. En ese caso previamente a la conclusión es necesaria la apertura de la sección de calificación. El análisis de la culpabilidad del concurso debe realizarse en la sección sexta y no en el momento en que el juez valore sobre la concesión de la exoneración del pasivo necesario. Así lo recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona “si en el auto de declaración y archivo se argumentó que no había responsabilidad de terceros, y si el mediador al solicitar el concurso no solicitó la apertura de la fase de liquidación, no puede el juez concursal al tiempo de resolver sobre la solicitud de exoneración de pasivo analizar si el concurso es o no culpable, cuando nada se ha alegado ni se ha tramitado la fase concursal correspondiente. En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida deniega la exoneración por entender que el concurso es culpable, lo que supone una clara infracción del art. 178 bis , 242 y 170 LC . Como hemos visto, si en la solicitud de concurso consecutivo presentada por mediador concursal se pronuncia sobre la concurrencia de los requisitos del art. 178 bis, para la exoneración, será porque entiende que la calificación del concurso es fortuita. Solo en el caso contrario, cuando el mediador concursal prevea que el concurso puede ser calificado culpable, solicitará la apertura de la fase de calificación y el juez procederá a su apertura, para tramitarse con la presencia del Ministerio Fiscal, del administrador concursal, deudor y demás interesados, en cuyo caso no podría acordarse el archivo en el mismo auto de conclusión como realiza el juez a quo, siendo uno de los presupuestos la inexistencia de acciones de responsabilidad para terceros”. Como conclusión, salvo que el mediador o administrador no aleguen sobre concurrencia de los requisitos para la obtención de la exoneración del pasivo, la solicitud de exoneración del pasivo por parte del deudor sin anuencia del administrador debería llevar consigo la apertura de la sección sexta de calificación. D) De la tramitación del pasivo necesario. El art. 178.4 LC indica que debe darse traslado de la solicitud del deudor de concesión del beneficio de exoneración al administrador concursal y a los acreedores personados por un plazo de 5 días para que aleguen lo que estimen oportuno y, si muestran su conformidad, el juez del concurso 'concederá' con carácter provisional el beneficio de exoneración. Por lo que, si no existe oposición el juez está obligado a otorgar el beneficio al deudor, trámite que finaliza por auto. Mientras que en el caso de que exista oposición se tramitará mediante incidente concursal, dando nueva audiencia al deudor para que pueda defenderse. En este caso, el trámite finaliza por sentencia. E) Presentación del plan de pagos y tramitación del aplazamiento del crédito público. La presentación del plan de pagos se realiza una vez se ha concedido la exoneración. El art. 178.6 LC el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas. Respecto a los créditos de derecho público, establece la LC, que la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica'. Cabe la posibilidad de incluir los créditos de derecho público en el plan de pagos. Según la sentencia La discusión se centra en la inclusión del crédito público en el plan de pagos, única deuda no exonerable que estaba pendiente de pago en el caso que nos ocupa. Respecto del mismo, no hay discusión que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento se tramitarán al margen del concurso con arreglo a la normativa específica ( art. 178 bis.6 in fine LC ), como expresamente se reconoce por el deudor y se solicitó, tal y como consta en autos, pero ello no impide que el crédito público deba incluirse en el plan de pagos, junto con el resto de deudas no exonerables que por imperativo legal deben de pagar en todo caso para obtener el beneficio de exoneración ( art. 178 bis.5 y 6 LC ). El art. 178 bis LC no hace ninguna distinción cuando refiere a las deudas no exonerables que deberán satisfacerse en el plazo de cinco años conforme al plan de pagos cuando indica alternativamente, cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquéllos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de deudas, el deudor deberá satisfacer en ese período las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello. En base a dicho artículo la sentencia dispone “que en el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógico”. Si bien, una vez aprobado el plan de pagos, nos encontramos con el problema de cuándo debería procederse a tramitar el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos. El art. 65.2 Ley General Tributaria , que impide la concesión del aplazamiento cuando el obligado tributario esté en concurso. Por consiguiente, la sentencia establece “que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC , y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos”. Por todo ello concluimos que para la aprobación del plan de pagos se debe incluir el crédito público, sin perjuicio de la posterior tramitación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento con arreglo a la normativa específica. La cual tendrá una tramitación ajena a la ocurre judicialmente. Fuente; https://elderecho.com/cuestiones-practicas-concurso-persona-fisica-no-empresario BIBLIOGRAFIA. [1] Víctor Fernández González, Leandro Blanco García-Lomas y Enrique Díaz Revorio “El concurso de acreedor de persona física” editorial la Ley. El problema de la competencia objetiva en los procedimientos tramitados en base a la llamada «Ley de Segunda Oportunidad» Lealtadis 7 noviembre, 2017 ¿Que juzgado es competente para conocer del asunto en los procedimientos de segunda oportunidad, el Juzgado Mercantil o el Juzgado de Primera instancia?Desde la publicación del Real Decreto-Ley 1/2015 que regula el mecanismo de segunda oportunidad surgieron pronto algunas críticas que ponían el foco en aspectos poco claros y mal regulados en la Ley, que podían originar conflictos previos que dilatasen innecesariamente los procedimientos judiciales. Como ya apuntábamos desde Lealtadis Abogados en algunos artículos anteriores, se observan en esta Ley determinados desajustes que están produciendo dilaciones innecesarias, como es el caso de la diferenciación que se establece en función de que el deudor sea empresario o no lo sea, de cara a determinar la competencia objetiva del Juzgado que debe conocer del asunto. En principio si se es empresario deben conocer del asunto los Juzgados de lo Mercantil, y si no se tiene tal consideración, deberán conocer del mismo los Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en no pocos casos, ambos acaban declarándose incompetentes para un mismo asunto, siendo las motivaciones típicas alegadas la falta de claridad sobre qué debe entenderse por empresario. Así, el Juzgado de lo Mercantil puede declararse incompetente en aquellos casos en que la persona que insta el procedimiento no se encuentre actualmente inscrito como empresario con hoja abierta en el Registro Mercantil, aunque haya sido empresario con anterioridad y toda su deuda provenga de sus anteriores actividades empresariales. Por su parte el Juzgado de Primera Instancia puede declararse incompetente, en ese mismo asunto, alegando que, si bien la persona no se encuentra actualmente inscrita como empresario y con hoja abierta en el Registro Mercantil, ha sido empresario durante todo el tiempo en que desarrolló la actividad empresarial que precisamente originó las deudas actuales, las cuales tienen naturaleza y traen causa de una actividad empresarial desarrollada por dicha persona. Todo esto nos conduce a que sea la Audiencia Provincial la que deba resolver este conflicto de competencia perdiéndose así un tiempo precioso y no precisamente corto, pues en ocasiones puede transcurrir cerca de un año desde que se inició el procedimiento, solo para solventar el tema de la competencia. Así las cosas y con numerosos procedimientos iniciados por nuestro despacho Lealtadis Abogados tanto ante los Juzgado de lo Mercantil como ante los Juzgados de Primera Instancia, nos encontramos con dos escenarios según los casos:
Muy recientemente, en 19 de octubre de 2017, en uno de los procedimientos en los que en Lealtadis Abogados estamos personados, se ha dictado un Auto por la Audiencia Provincial de Almería que, si bien no resuelve el asunto de forma definitiva, al ser un pronunciamiento sobre un caso muy concreto y particular, si que da algunas orientaciones sobre esta cuestión y resuelve algunos de los aspectos más conflictivos. De forma esquemática destacamos algunos de los aspectos sobre los que este Auto se pronuncia:
Finalmente cabe destacar que, como ya apuntábamos en algún artículo anterior, nos encontramos ante la perspectiva de una próxima remodelación de los mecanismos previstos en las leyes de segunda oportunidad de los estados miembros de la Unión Europea, la cual supondrá reformas normativas que tendrán que revisar tanto las condiciones para acceder a estos mecanismos como la naturaleza y alcance de las deudas exonerables, todo ello en el sentido de beneficiar a los deudores que se acojan a tales mecanismos y de flexibilizar y aclarar la norma en aras de la mayor seguridad jurídica, y esto no solo beneficiará a las personas que puedan acogerse a estos mecanismos sino también al propio sistema económico, ya que, como ha dicho el BANCO MUNDIAL, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas, a su vez, inciden en la decisión de emprender, ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal. fuente: https://www.lealtadis.es/problema-la-competencia-objetiva-los-procedimientos-tramitados-base-la-llamada-ley-segunda-oportunidad/ El Tribunal Supremo rompe el blindaje del crédito público en la segunda oportunidad.
El Tribunal Supremo dictó el pasado 2 de julio una sentencia pionera en la que se abordan los requisitos para conseguir la liberación de deudas a través del mecanismo de la llamada segunda oportunidad. En nuestro ordenamiento se conoce a la segunda oportunidad como beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) y es una herramienta que pueden utilizar las personas físicas (empresarios, autónomos o consumidores fuertemente endeudados) para liberarse de sus deudas, que les serán condonadas, permitiéndoles emprender nuevos proyectos. A continuación analizamos las principales conclusiones que se pueden extraer de la sentencia. Cae el blindaje del crédito público La primera conclusión es que el deudor que consiga el BEPI podrá deshacerse de toda la deuda que haya sido calificada como ordinaria o subordinada, incluida la deuda correspondiente a créditos de derecho público. Esta posibilidad existe, además, con independencia de cuál haya sido la vía por la que haya optado el deudor, la de condonación inmediata (que exige el pago previo de un umbral mínimo de deudas), o la de condonación diferida (a través de un plan de pagos). La aclaración del Tribunal Supremo según la cual la condonación de las deudas se extiende también a los créditos públicos ordinarios o subordinados (intereses, por ejemplo) es muy relevante. Y es que hasta esta sentencia de 2 de julio de 2019 cabía la duda de si los créditos públicos eran inmunes al mecanismo de la segunda oportunidad. Con la última sentencia del Tribunal Supremo el blindaje para el crédito público cae, y los deudores que a partir de ahora quieran obtener una segunda oportunidad y liberarse de sus deudas con la Hacienda Pública o la Seguridad Social podrán hacerlo sin tener que repagar íntegramente el crédito público. Procedimiento flexible La segunda conclusión del Tribunal Supremo es que el BEPI y la segunda oportunidad que los deudores en dificultades pueden obtener debe ser a través de un procedimiento flexible. Así, se confirma que el deudor podrá optar por cualquiera de las dos alternativas legales para liberarse de sus deudas (la condonación inmediata o la condonación diferida mediante un plan de pagos), sin que, como sucedió en el caso analizado por la sentencia, exista inconveniente para cambiar entre uno u otro sistema, aunque ya se hubiera optado por uno. De este modo, un deudor podrá optar por ambos sistemas de exoneración, uno detrás de otro, cuando el primero no le funcione. Lo único que deberá hacer es cumplir con las garantías legales y permitir que cualquier tercero pueda opinar sobre si se cumplen o no los requisitos para cambiar de sistema. No es necesario un aplazamiento o fraccionamiento posterior La tercera conclusión del Tribunal Supremo es que el deudor puede obtener el BEPI o “segunda oportunidad”, liberándose de toda su deuda ordinaria y subordinada si, además de cumplir con otros requisitos, el plan de pagos que propone permite, a criterio del juez, pagar la deuda que no es legalmente cancelable (los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general). Sobre este punto, el Tribunal Supremo aclara –y aquí está la novedad principal de la sentencia– que el plan para pagar la deuda “no cancelable” puede contener aplazamientos y fraccionamientos del crédito público sin que sea necesario que el acreedor (Hacienda o Seguridad Social, generalmente) haya de prestar su consentimiento a dicho aplazamiento o fraccionamiento. Hasta esta sentencia la interpretación de la ley apuntaba en otra dirección, y parecía que Hacienda o Seguridad Social tenían que estar de acuerdo en conceder tales beneficios. Ahora será el juez quien decida si son razonables esos aplazamientos y fraccionamientos, si bien el acreedor público tendrá, por supuesto, derecho a ser oído sobre la razonabilidad del asunto (si bien su opinión -adelanta el Tribunal Supremo- no será vinculante para el juez). Es posible reducir el importe de los créditos Por último, la reciente sentencia del Tribunal Supremo va un paso más allá y deja la puerta abierta a una posible reducción de los créditos (también del crédito público) dentro del plan de pagos. Sobre este punto la lectura de la sentencia que mayoritariamente se está haciendo es que el juez puede aprobar, en algunos casos y tras analizar todas las circunstancias, determinadas quitas para acomodar el reembolso de los créditos a lo que objetivamente pueda satisfacer el deudor durante el plazo legal de cinco años. Para ello se atenderá al número y condición de los activos del deudor y a su renta disponible. Esta posibilidad de aplicar quitas plantea algún interrogante, que la sentencia del Tribunal Supremo no aclara. La más urgente es si los deudores en dificultades que opten por obtener la segunda oportunidad a través del mecanismo de condonación inmediata, podrán hacerlo beneficiándose también de quitas –como las que, según el Tribunal Supremo, pueden aplicar quienes opten por el mecanismo de la condonación diferida o plan de pagos–. Nuevos vientos que vienen de Europa En fin, con esta sentencia el Tribunal Supremo ofrece algunos mimbres que pueden facilitar que la segunda oportunidad sea una realidad y se consiga la condonación plena de las deudas de los empresarios, autónomos o consumidores sobreendeudados. Para dar este paso, el Tribunal Supremo ha tenido muy en cuenta lo previsto sobre el mecanismo de segunda oportunidad en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 y en la reciente Directiva UE 2019/1023. Haz clic aquí para editar. 1) SAP OU 51/2020, de 2 de marzo.* Sección 1. Ponente, María José González Movilla Reconocimiento de créditos: Comunicación tardía. El art. 92.1 LC establece como regla general que el crédito comunicado tardíamente debe clasificarse como crédito subordinado, lo que viene a ser una sanción o una consecuencia negativa de la falta de diligencia del acreedor a la hora de cumplir la exigencia prevista en los artículos 21.1.5º y 85.1 de la Ley Concursal, que obligan a los acreedores a comunicar sus créditos a la Administración Concursal en el plazo de un mes desde la publicación de la declaración de concurso. La obligación de los acreedores de comunicar sus créditos para su reconocimiento en la lista de acreedores no impide que la propia Administración Concursal pueda incluirlos cuando su existencia resulte "de los libros y documentos del deudor" o "por cualquier otra razón" constaren en el concurso, según el artículo 86.1 de la Ley Concursal. Si la regla general es la subordinación del crédito comunicado tardíamente, en la propia ley se prevén una serie de excepciones que permiten clasificar el crédito como corresponda, según las reglas sobre clasificación de créditos; y una de esas excepciones es la referida a "los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor". Dependiendo de la extensión que demos a la mención "créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor", podemos vaciar de contenido este primer grupo de créditos subordinados. Por eso resulta necesaria alguna precisión. En primer lugar, la excepción se refiere a que realmente hubiera constancia de la existencia del crédito en la documentación del deudor, no a que debiera haberla. En segundo lugar, por existencia hay que entender también que, tal y como quedaba constancia del crédito en dicha documentación, era evidente que estaba pendiente de pago y resultaba exigible. En tercer lugar, es necesario que la constancia de la existencia y exigibilidad del crédito sea indubitada, de forma que si hubiera dudas razonables al respecto, su reconocimiento final tras el incidente de impugnación de créditos conllevaría la subordinación del crédito. Y, finalmente, la constancia del crédito en la documentación del deudor debe ser tal que, en atención a las circunstancias del caso (número de acreedores, características, documentación en la que constare...), fuera claro que no podía pasar inadvertido a la Administración Concursal al elaborar la lista de acreedores. Reproduce STS de 22 de mayo de 2019. La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el art. 86.2 LC releva a la Administración Concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada de alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la Administración Concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de subordinado. Reproduce STS de 4 de noviembre de 2016. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga El concurso de acreedores expres como solución eficaz para las pymes tras Covid-19
AUTOR Alejandro Falcón Publicado 15/04/2020 Formación Economist & Jurist Este articulo pretende dar un punto de apoyo a los empresarios que habiendo sido capaces de crear riqueza para el conjunto de la sociedad, puedan en el futuro volver a emprender.La situación de insolvencia que presumiblemente generará la crisis del Covid-19 en la pequeña y mediana empresa, requiere de respuestas legales eficaces. La actual Ley Concursal, permite articular mecanismos de disolución exprés de sociedades insolventes por causa objetivas, sin que ello suponga un estigma o punto final a la iniciativa empresarial futura de quien ha demostrado ser un buen empresario.Cuando una empresa es insolvente y no puede hacer frente al pago de sus obligaciones de manera generalizada, está obligada presentar concurso de acreedores, de lo contrario, además de incurrir en responsabilidad, estaría expuesto a que un acreedor pueda instar un concurso necesario a su empresa. Teniendo en cuenta la realidad actual, cobra especial sentido la figura prevista del artículo 176 bis.4 de la Ley Concursal, que prevé para empresas carentes de activos realizables articular el conocido como concurso de acreedores exprés.¿Qué es un concurso de acreedores exprés?Es un concurso de acreedores que se declara y concluye en el mismo acto por insuficiencia de bienes de la empresa. No se nombra a un Administrador Concursal, la empresa se extingue de manera inmediata y tiene los mismos efectos que un concurso de acreedores ordinario.Para que sea aplicable es necesario que confluyan las condiciones previstas en la Ley Concursal, no sólo que no haya suficiente activo realizable, también se analizan posibles responsabilidades concursales de la empresa. La tramitación exprés, se acuerda de oficio por el Juez de lo Mercantil que decidirá, a la vista de la información aportada, si procede activar este procedimiento excepcional.¿Quién puede beneficiarse de un concurso de acreedores exprés?. Las empresas que estando en situación de insolvencia carezcan de patrimonio, o de tenerlo sea residual a efectos de liquidación. La inexistencia de bienes o de escaso valor vacía de contenido un procedimiento concursal, ya que es previsible que los gastos propios del concurso (tasas, Administrador Concursal, etc.) no sean atendidos. Resulta ineficaz poner en marcha la maquinaria judicial de un concurso de acreedores cuando no hay bienes que liquidar. Si el objetivo principal de un procedimiento concursal es que los acreedores cobren, al no existir un mínimo de bienes desaparece su finalidad.La buena fe del empresario es imprescindible para poder optar a esta figura; la LC establece que del análisis que hace el Juez del concurso, no pueden detectarse irregularidades que puedan derivar en una acción de reintegración, impugnación o de responsabilidad. Asimismo, es importante acreditar que el administrador de la compañía ha sido diligente y que la situación de insolvencia se ha generado por una causa objetiva.¿Qué efectos tiene para un empresario?Los efectos de un concurso de acreedores exprés para un administrador social no difieren respecto a los de un concurso de acreedores ordinario, produciendo a grandes rasgos los siguientes efectos:Evita incurrir en responsabilidad por el estado de insolvencia, cumpliendo con la obligación legal de declarar concurso de acreedores.Agilización del procedimiento de insolvencia. Se evita un procedimiento judicial largo y tortuoso, compuesto por diferentes fases y que tiene su lógica para empresas con cierta estructura patrimonial. Descongestionamiento del sistema judicial. La conclusión de expedientes judiciales de manera rápida genera un ahorro de costes públicos y privados.Facilita el reciclaje de empresarios, no estigmatizándoles para el futuro.Aunque la conclusión exprés, en ningún caso prejuzga la posibilidad de deducir contra los administradores de la sociedad acciones de responsabilidad, no procedería actuar contra éstos por el sólo hecho de la insolvencia y deudas no atendidas, no siendo imputables los supuestos de culpabilidad previstos en la Ley Concursal (164.2 y 165 LC).Respecto a la interrupción de la prescripción de acciones contra la empresa, los socios, administradores, liquidadores y auditores de la empresa, se genera una ficción por el hecho de la extinción inmediata de la sociedad a pesar de mantenerse ciertos supuestos de responsabilidad. Al igual que en un concurso ordinario procedería la paralización de ejecuciones, apremios administrativos o tributarios no pudiendo iniciarse nuevas. Los devengos de intereses quedarían suspendidos, salvo los correspondientes a créditos con garantía real y a los créditos salariales reconocidos. Estas últimas cuestiones son muy discutidas por el vacío que esta figura se genera.¿Puede un empresario volver a emprender?El empresario podrá iniciar una nueva actividad empresarial sin problema alguno, al igual que ocurre cuando un concurso ordinario es calificado como fortuito. Respecto a los de derechos y obligaciones que la Ley Concursal y la Ley de Sociedades de Capital establecen a los administradores sociales estos se mantienen inalterados. https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/el-concurso-de-acreedores-expres-como-solucion-eficaz-para-las-pymes-tras-covid-19/ Tras los ERTE llega la avalancha de concursosLos expertos inciden en la importancia de actuar cuanto antes para salvar la viabilidad de la empresa
PATRICIA ESTEBAN Madrid - 18 ABR 2020 - 10:11 CESTLa crisis económica provocada por la covid-19 amenaza la viabilidad de un importante número de empresas del país. Tras una primera oleada en la que los ERTE han sido los protagonistas, los juzgados se preparan para afrontar una avalancha de concursos de acreedores. Un trance que muchas compañías podrían evitar o superar con éxito, según los expertos, si actúan con la suficiente anticipación. Utilizando la terminología médica, Carlos Caicoya, de Caicoya Cecchini Abogados, describe que hay tres tipos de empresas según su grado de afectación por el coronavirus. En primer lugar, están las compañías inmunes; aquellas que por dedicarse a servicios esenciales o de consumo recurrente no han parado su actividad y que, incluso, “pueden salir reforzadas de la crisis”. En segundo término, las hay asintomáticas que, a pesar de la difícil coyuntura, “tienen músculo financiero suficiente para evitar el cierre”. Y, por último, aparecen las infectadas, es decir, las sumidas en una situación de insolvencia “prácticamente irreversible”. En opinión del letrado, la mayoría de estas últimas son pymes y autónomos, que se verán irremediablemente abocados a un concurso de acreedores. No obstante, según recomienda, para maximizar las posibilidades de supervivencia, lo primero es testar de modo realista la situación de la organización y, a partir de ese diagnóstico, diseñar un plan de actuación teniendo en cuenta todos los instrumentos que ofrece la legislación. Es importante destacar que, durante la crisis, se ha suspendido la obligación que tienen las empresas insolventes de solicitar su concurso o iniciar una negociación para llegar a un acuerdo con sus acreedores. De no actuar en plazo, la ley establece que el concurso puede calificarse de culpable, con el consiguiente riesgo para el administrador, que puede tener que responder solidariamente con su patrimonio de las deudas de la sociedad que se hubieran generado o agravado por esta causa. Para dar más tiempo a las compañías infectadas, el real decreto-ley de medidas urgentes del pasado 17 de marzo dio un plazo de dos meses a contar desde el levantamiento del estado de alarma. Además, en este periodo, los acreedores tampoco podrán actuar contra las compañías. No obstante, algunos juristas consultados consideran este plazo insuficiente. Enrique Sanjuán, magistrado especializado en asuntos mercantiles, cree que esta moratoria debería ampliarse hasta el 31 de diciembre. Además, propone establecer medidas, como han hecho Irlanda o Australia, para evitar “que los administradores puedan ser declarados responsables de sus actuaciones para salvar la empresa”. Desde la Asociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac), su presidente, Diego Comendador, entiende que el plazo mínimo debería abarcar hasta septiembre. En todo caso, esta moratoria no significa que las empresas que estén en situación de insolvencia no puedan preparar o solicitar su concurso. Esta es otra de las alternativas a valorar, aunque, como explica Jordi Albiol, socio de DWF-RCD, debido a la suspensión actual de plazos procesales, los juzgados mercantiles “de forma general no declaran dichos concursos, salvo que se acredite su carácter urgente y que, de no hacerlo, se podría producir un perjuicio irreparable para el deudor”. Uno de estos supuestos, apunta Ignacio Fernández Aguado, socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, podría darse si existe un comprador “que esté dispuesto a adquirir inmediatamente la unidad productiva que permitiera continuar con los puestos de trabajo”. Para Fernández, la anticipación es clave. Una solicitud de concurso temprana, cuando la empresa aún tiene liquidez, sostiene, “puede aportar muchas opciones de interés para el mantenimiento de la actividad”. Aunque son poco conocidas, la ley ofrece a las compañías aún asintomáticas o con dificultades muy incipientes una serie de herramientas que pueden explotar antes de entrar en un procedimiento de insolvencia. Son los llamados instrumentos preconcursales; mecanismos basados en la cultura del rescate preventivo y la idea de que una actuación temprana es clave para la viabilidad de las sociedades. Entre ellos figuran los llamados acuerdos extrajudiciales de pago (más comunes en personas físicas) o refinanciaciones, además del preconcurso propiamente dicho. Este último es un procedimiento para que los deudores dispongan de un plazo razonable para negociar con sus acreedores. Como apunta Albiol, para que estas conversaciones puedan llevarse a cabo en un “marco de buena fe entre las partes”, uno de sus efectos es que los reclamantes no podrán instar el concurso en un plazo de cuatro meses. Pero, ¿cuándo es recomendable acudir a estas soluciones? Dependerá de las circunstancias de la compañía. Carlos Caicoya desaconseja, por ejemplo, que las empresas asintomáticas se acojan a un concurso, porque, según las estadísticas, el 95% de las sociedades que lo tramitan acaban en liquidación. Sin embargo, Ignacio Fernández advierte que hay que “medir muy bien” los pasos a dar teniendo en cuenta el tamaño de la empresa y cómo se estructura su pasivo, en especial, si los administradores han avalado los negocios con sus bienes privados. En muchos supuestos, explica el letrado, el preconcurso se usa para ganar tiempo, “lo que suele ser una equivocación grave”. Se trata de una opción para empresas en dificultades que ven factible alcanzar acuerdos de refinanciación o lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Si no hubiera opciones de alcanzar el convenio anticipado, es mejor no intentarlo ya que podría ser perjudicial para los administradores sociales, que pueden verse expuestos e incurrir en responsabilidad patrimonial personal “si finalmente hubiera que solicitar el concurso de acreedores”. fuente: el país. https://elpais.com/economia/2020-04-17/tras-los-erte-llega-la-avalancha-de-concursos.html Buscar Reclaman un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para personas físicas vulnerables y autónomos. https://www.cope.es/actualidad/economia/noticias/economistas-piden-impulsar-acuerdos-refinanciacion-empresas-mediacion-ante-ola-concursos-20200417_684962 Los economistas del Registro de Economistas Forenses (Refor) -órgano especializado en materia concursal y pericial del Consejo General de Economistas de España (CGE)- piden, ante la previsible "ola de concurso de acreedores" y expedientes de regulación de empleo, incentivar los acuerdos de refinanciación para las empresas, extender el blindaje de cuatro a seis u ocho meses, establecer un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para las personas físicas vulnerables y autónomos. ambién ven necesario impulsar la mediación para descargar a los juzgados y tribunales, y posponer la publicación del texto refundido de la Ley Concursal. En una nota, los economistas valoran las aclaraciones en materia concursal incluidas en el real decreto-ley del pasado 17 de marzo que establece cuándo puede declararse un concurso voluntario o necesario, y define el ámbito preconcursal tras el Covid-19, así como las contenidas en la modificación del la norma mediante otro decreto del 31 de marzo que aclara quién tiene la competencia en el ERTE concursal. No obstante, echan de menos otras medidas necesarias en el ámbito de las insolvencias, ahora que ya ha transcurrido el suficiente tiempo para abordar "un conjunto de soluciones que permitan contener, en la medida de lo posible, la ola de concursos de acreedores que se van a declarar en los próximos meses". Desde el Refor, ven "difícil" cuantificar el número de concursos que podrían producirse en los próximos meses, si bien consideran que, en base al número de ERTE presentados hasta la fecha alrededor de 500.000, las probabilidades de que muchos de estos acaben convirtiéndose en ERE, con la posibilidad de que muchas empresas puedan acabar en liquidación, son "muy elevadas", incluso "pudiendo superar ampliamente las cifras de la anterior crisis financiera". En este sentido, el presidente del CGE, Valentín Pich, advierte de que si el número de concursos de acreedores se dispara muy por encima de los de la pasada crisis financiera -en 2013 llegaron a presentarse 9.310 concursos- "difícilmente van a poder ser asumidos con el actual modelo de España". Por ello, cree que deberían estimularse soluciones de preconcurso de acreedores, como los acuerdos de refinanciación y reestructuración, permitiendo, de acuerdo con la directiva de insolvencia, extender el blindaje de dichos acuerdos de los 4 meses actuales hasta 6 u 8 meses, al objeto de que las empresas puedan "oxigenarse financieramente y no entrar en insolvencia". También ve importante que hubiera una mayor flexibilidad en cuanto*al crédito público (Hacienda y Seguridad Social) en el ámbito concursal, lo que facilitaría mucho los acuerdos de refinanciación y de reestructuración, incluso en la venta de unidades productivas". "Cuantas más empresas se consigan salvar en esta fase preconcursal, más costes y males mayores evitaremos posteriormente: empresas que desaparecerán y que, por tanto, no tributarán ni cotizarán a la Seguridad Social nunca más", ha apostillado. MEDIACIÓN MERCANTIL Y SEGUNDA OPORTUNIDAD Por su parte, el presidente del Refor, Alfred Albiol, ha destacado que también "sería necesario*impulsar la mediación mercantil", y ha recordado que existía un Anteproyecto de Ley de Mediación que contenía una serie de procedimientos tanto civiles como mercantiles y societarios para cuestiones de menor trascendencia que permitirían descargar a los juzgados y tribunales de parte de los conflictos que les llegan, como controversias societarias, patentes y marcas, aeronaves o buques. Esto, subraya, permitiría que los jueces de lo mercantil pudiesen concentrarse en las insolvencias, que "será la materia más abundante en los próximos meses". Igualmente, Albiol ha destacado la necesidad de estimular "la mediación concursal, a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que todavía son muy escasos, incluyendo también al crédito público". Por otra parte, para el Refor resulta urgente adoptar medidas establecidas en la Directiva de Insolvencia y posponer la publicación del texto refundido Ley Concursal, ya que "podría añadir mayor confusión en un momento como el actual, porque este texto, aunque está mejor ordenado, contiene nuevos artículos y puede generar problemas con los escritos y los formularios que hay que presentar". Por último, Pich ha incidido en la importancia de la segunda oportunidad, introducida en 2015 y "poco utilizada", ya que hasta la fecha solo 2.000 concursos de personas físicas el pasado 2019, para lo que pide establecer un procedimiento "más rápido, más económico, menos formal y más sencillo -especialmente para personas físicas vulnerables-, segregando según niveles adquisitivos". También cree convendría establecer un procedimiento similar para pequeños autónomos y personas físicas empresarios de reducida dimensión y plantearse establecer entre los distintos operadores, en colaboración con el Ministerio de Justicia y apoyado por el Ministerio de Economía, una suerte de turno de oficio de segunda oportunidad para colectivos, tanto personas físicas como autónomos y emprendedores vulnerables y de reducida dimensión. Buscar Actualidad Economía Economistas piden impulsar acuerdos de refinanciación a empresas y la mediación ante la "ola" de concursos Tiempo de lectura: 3' 17 abr 2020 - 10:47 Actualizado 10:55 Reclaman un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para personas físicas vulnerables y autónomos PUBLICIDAD Ads by Teads Los economistas del Registro de Economistas Forenses (Refor) -órgano especializado en materia concursal y pericial del Consejo General de Economistas de España (CGE)- piden, ante la previsible "ola de concurso de acreedores" y expedientes de regulación de empleo, incentivar los acuerdos de refinanciación para las empresas, extender el blindaje de cuatro a seis u ocho meses, establecer un procedimiento sencillo de segunda oportunidad para las personas físicas vulnerables y autónomos. También ven necesario impulsar la mediación para descargar a los juzgados y tribunales, y posponer la publicación del texto refundido de la Ley Concursal. En una nota, los economistas valoran las aclaraciones en materia concursal incluidas en el real decreto-ley del pasado 17 de marzo que establece cuándo puede declararse un concurso voluntario o necesario, y define el ámbito preconcursal tras el Covid-19, así como las contenidas en la modificación del la norma mediante otro decreto del 31 de marzo que aclara quién tiene la competencia en el ERTE concursal. No obstante, echan de menos otras medidas necesarias en el ámbito de las insolvencias, ahora que ya ha transcurrido el suficiente tiempo para abordar "un conjunto de soluciones que permitan contener, en la medida de lo posible, la ola de concursos de acreedores que se van a declarar en los próximos meses". Desde el Refor, ven "difícil" cuantificar el número de concursos que podrían producirse en los próximos meses, si bien consideran que, en base al número de ERTE presentados hasta la fecha alrededor de 500.000, las probabilidades de que muchos de estos acaben convirtiéndose en ERE, con la posibilidad de que muchas empresas puedan acabar en liquidación, son "muy elevadas", incluso "pudiendo superar ampliamente las cifras de la anterior crisis financiera". En este sentido, el presidente del CGE, Valentín Pich, advierte de que si el número de concursos de acreedores se dispara muy por encima de los de la pasada crisis financiera -en 2013 llegaron a presentarse 9.310 concursos- "difícilmente van a poder ser asumidos con el actual modelo de España". Por ello, cree que deberían estimularse soluciones de preconcurso de acreedores, como los acuerdos de refinanciación y reestructuración, permitiendo, de acuerdo con la directiva de insolvencia, extender el blindaje de dichos acuerdos de los 4 meses actuales hasta 6 u 8 meses, al objeto de que las empresas puedan "oxigenarse financieramente y no entrar en insolvencia". También ve importante que hubiera una mayor flexibilidad en cuanto*al crédito público (Hacienda y Seguridad Social) en el ámbito concursal, lo que facilitaría mucho los acuerdos de refinanciación y de reestructuración, incluso en la venta de unidades productivas". "Cuantas más empresas se consigan salvar en esta fase preconcursal, más costes y males mayores evitaremos posteriormente: empresas que desaparecerán y que, por tanto, no tributarán ni cotizarán a la Seguridad Social nunca más", ha apostillado. MEDIACIÓN MERCANTIL Y SEGUNDA OPORTUNIDAD Por su parte, el presidente del Refor, Alfred Albiol, ha destacado que también "sería necesario*impulsar la mediación mercantil", y ha recordado que existía un Anteproyecto de Ley de Mediación que contenía una serie de procedimientos tanto civiles como mercantiles y societarios para cuestiones de menor trascendencia que permitirían descargar a los juzgados y tribunales de parte de los conflictos que les llegan, como controversias societarias, patentes y marcas, aeronaves o buques. Esto, subraya, permitiría que los jueces de lo mercantil pudiesen concentrarse en las insolvencias, que "será la materia más abundante en los próximos meses". Igualmente, Albiol ha destacado la necesidad de estimular "la mediación concursal, a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que todavía son muy escasos, incluyendo también al crédito público". Por otra parte, para el Refor resulta urgente adoptar medidas establecidas en la Directiva de Insolvencia y posponer la publicación del texto refundido Ley Concursal, ya que "podría añadir mayor confusión en un momento como el actual, porque este texto, aunque está mejor ordenado, contiene nuevos artículos y puede generar problemas con los escritos y los formularios que hay que presentar". Por último, Pich ha incidido en la importancia de la segunda oportunidad, introducida en 2015 y "poco utilizada", ya que hasta la fecha solo 2.000 concursos de personas físicas el pasado 2019, para lo que pide establecer un procedimiento "más rápido, más económico, menos formal y más sencillo -especialmente para personas físicas vulnerables-, segregando según niveles adquisitivos". También cree convendría establecer un procedimiento similar para pequeños autónomos y personas físicas empresarios de reducida dimensión y plantearse establecer entre los distintos operadores, en colaboración con el Ministerio de Justicia y apoyado por el Ministerio de Economía, una suerte de turno de oficio de segunda oportunidad para colectivos, tanto personas físicas como autónomos y emprendedores vulnerables y de reducida dimensión. Ley de Segunda Oportunidad: ¿salvavidas para la crisis del Coronavirus?
Este mecanismo implantado en España en el año 2015 ofrece una solución para los casos de bancarrota e insolvencia grave
Volver a empezar. Superar la quiebra y dejar atrás las deudas contraídas en el pasado. Esto permite la Ley de Segunda Oportunidad, un mecanismo legal que ofrece la posibilidad de un nuevo comienzo económico para aquellas personas que hayan tenido que atravesar una situación delicada en el aspecto financiero. ¿Cómo funciona? Un objetivo claro Ya en los primeros párrafos de esta ley aprobada en el año 2015 mediante el Real Decreto Ley 1/2015 se fijan los principales objetivos. Según esta norma se pretende “permitir que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”. En una época donde el Coronavirus se va a llevar por delante muchos proyectos empresariales y personales conviene conocer bien cómo acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad, así como los requisitos necesarios para poder iniciar los trámites. Si se reúnen estas premisas la persona en cuestión podrá renegociar o exonerar parte de tus deudas. Requisitos para acceder a esta ley El solicitante no puede haberse acogido a esta ley en los diez años anteriores y tampoco puede tener antecedentes penales o delitos socieconómicos contra la Seguridad Social o Hacienda Pública. Asimismo debe haber existido un intento anterior de acuerdo extrajudicial de pagos entre ambas partes con un mediador concursal que trate de acercar posturas. Finalmente también se debe tener en cuenta que el límite de la deuda no puede superar los cinco millones de euros y que debe haberse contraído de buena fe. ¿Qué quiere decir esto último? La ‘buena fe’ es un concepto mediante el cual se contrasta que el individuo contrajo sus deudas sin conocer que no iba a poder asumirlas. Es decir, que no aumentó la losa económica a sabiendas de que no tenía recursos para pagar. Una opción muy útil Esta ley se utiliza con mucha asiduidad en la cultura anglosajona y se concibe como una salvaguarda ante el fracaso económico. Si bien en España aún no goza de tanta popularidad como en otros países, es importante conocer esta vía de escape antes de acudir a la clásica huida hacia adelante que conlleve enrolarse en otra deuda para tratar de pagar la anterior. La quiebra se puede superar con al Ley de Segunda Oportunidad. Haz clic aquí para editar. 1) AAP B 964/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.Concurso necesario: Solicitud previa a solicitud de 5 bis. Si la solicitud de concurso necesario se ha presentado antes que la solicitud del art. 5 bis, aunque haya sido admitido después, aquella solicitud ha de seguir su tramitación hasta su resolución definitiva, ya que la presentación de una posterior comunicación del 5 bis no afecta al concurso necesario. 2) AAP B 823/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Marta Cervera MartínezConcurso. Concurso necesario. Presupuestos A la hora de resolver sobre la admisión a trámite, la LC no impone al juez un grado de control que alcance la convicción de la existencia del crédito, en primer lugar porque lo que se exige al acreedor es la aportación de un principio de prueba mediante un "documento acreditativo", sin requerir un documento que haga prueba plena y fehaciente; basta con una prueba documental razonable, dotada de la verosimilitud que proporciona el principio de normalidad en la documentación de los negocios jurídicos. En segundo lugar, y en consecuencia, porque en esta fase preliminar, de admisión, no se juzga sobre la existencia y vigencia del crédito del que se presenta como acreedor, sino sólo el cumplimiento del requisito afectante a la legitimación en los términos del art. 7 LC, que debe entenderse integrado con la aportación de un documento justificativo, de los habitualmente observados en la normalidad del tráfico, que permita un juicio favorable de verosimilitud. Incluso, una vez admitida a trámite la solicitud, si bien el deudor puede negar la existencia del crédito, la fase declarativa contradictoria no resulta del todo idónea para juzgar definitivamente su existencia, vigencia o cuantía, pues para ello está el trámite de reconocimiento de créditos y el eventual incidente de impugnación de la lista de acreedores. Al tiempo de instarse el concurso, tan sólo puede examinarse, en relación con el presupuesto de la legitimación, si se aporta el "documento acreditativo" del crédito, entendido como un soporte documental dotado de una mínima apariencia de regularidad que, de acuerdo con un criterio de normalidad en el sector de que se trate, proporcione no ya la seguridad de su existencia sino un razonable grado de verosimilitud. Reitera doctrina sentada en Auto de 5 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:7626A) y el Auto de 11 de octubre de 2010. El sobreseimiento general se refiere lógicamente al incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor, no al incumplimiento de una sola obligación, por importante que pueda ser ésta. Ello es lógico, ya que el acreedor puede ejercitar las acciones civiles individuales que le corresponden contra su deudor para el cobro de su crédito sin promover este proceso universal. Solo tiene sentido promover el concurso cuando tenga que repartir con otros acreedores el insuficiente patrimonio del deudor, pero si no le consta la existencia de otros acreedores, la Ley no permite abrir el concurso.1) AAP B 964/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.Concurso necesario: Solicitud previa a solicitud de 5 bis. Si la solicitud de concurso necesario se ha presentado antes que la solicitud del art. 5 bis, aunque haya sido admitido después, aquella solicitud ha de seguir su tramitación hasta su resolución definitiva, ya que la presentación de una posterior comunicación del 5 bis no afecta al concurso necesario. 2) AAP B 823/2020, de 13 de febrero.**Sección 15. Ponente, Marta Cervera MartínezConcurso. Concurso necesario. Presupuestos A la hora de resolver sobre la admisión a trámite, la LC no impone al juez un grado de control que alcance la convicción de la existencia del crédito, en primer lugar porque lo que se exige al acreedor es la aportación de un principio de prueba mediante un "documento acreditativo", sin requerir un documento que haga prueba plena y fehaciente; basta con una prueba documental razonable, dotada de la verosimilitud que proporciona el principio de normalidad en la documentación de los negocios jurídicos. En segundo lugar, y en consecuencia, porque en esta fase preliminar, de admisión, no se juzga sobre la existencia y vigencia del crédito del que se presenta como acreedor, sino sólo el cumplimiento del requisito afectante a la legitimación en los términos del art. 7 LC, que debe entenderse integrado con la aportación de un documento justificativo, de los habitualmente observados en la normalidad del tráfico, que permita un juicio favorable de verosimilitud. Incluso, una vez admitida a trámite la solicitud, si bien el deudor puede negar la existencia del crédito, la fase declarativa contradictoria no resulta del todo idónea para juzgar definitivamente su existencia, vigencia o cuantía, pues para ello está el trámite de reconocimiento de créditos y el eventual incidente de impugnación de la lista de acreedores. Al tiempo de instarse el concurso, tan sólo puede examinarse, en relación con el presupuesto de la legitimación, si se aporta el "documento acreditativo" del crédito, entendido como un soporte documental dotado de una mínima apariencia de regularidad que, de acuerdo con un criterio de normalidad en el sector de que se trate, proporcione no ya la seguridad de su existencia sino un razonable grado de verosimilitud. Reitera doctrina sentada en Auto de 5 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:7626A) y el Auto de 11 de octubre de 2010. El sobreseimiento general se refiere lógicamente al incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor, no al incumplimiento de una sola obligación, por importante que pueda ser ésta. Ello es lógico, ya que el acreedor puede ejercitar las acciones civiles individuales que le corresponden contra su deudor para el cobro de su crédito sin promover este proceso universal. Solo tiene sentido promover el concurso cuando tenga que repartir con otros acreedores el insuficiente patrimonio del deudor, pero si no le consta la existencia de otros acreedores, la Ley no permite abrir el concurso. Art. 178 bis de la ley concursal, popularmente conocido como “ley de segunda oportunidad”. Cómo acogerse a ella tras Covid-19 Introducción:Hace unos días, realicé un trabajo donde intenté glosar todas y cada una de las preguntas que los clientes de mi despacho habían realizado a los abogados especialistas que forman parte de nuestro bufete, como consecuencia del caos creado en la economía real de nuestra patria por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y por el Real Decreto 465/2020, 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La mala noticia para los ciudadanos, empresarios y empresas; es que, tras la lectura posterior del BOE, ora no aparecen esas medidas, ora son de imposible aplicación para los pobres, los oprimidos y la clase media. Es decir, las medidas acordadas por el gobierno en cada uno de los boletines oficiales, no sirven y mucho menos para poner en funcionamiento el tejido económico y emprendedor de España. Tras las noticias que colegas de profesión me han enviado y que han sido publicadas por la prensa escrita, he tenido noticia de las filtraciones que se han realizado acerca de las intenciones del CGPJ que afectarán al futuro inmediato de los juzgados y me ha saltado una alerta que muestra el caos al que van a llevar a nuestro sistema judicial que afectará a España y, por ende, a sus empresarios y trabajadores. La legislación actual, a no ser que sea modificada por Real Decreto Ley, ya había previsto entre otros mecanismos, que las personas físicas y jurídicas pudieran defender sus empresas y negocios de la debacle económica que nos acecha, presentando en los juzgados solicitudes de pre concursos y concursos de acreedores para reconducir las deudas contraídas. Si utilizando estos medios que la ley nos ofrece, el empresario no pudiera sacar de la insolvencia a su negocio o empresa, aun le quedaría la opción, posteriormente, de intentar llegar a acuerdos de aplazamiento, reformalizaciones, quitas o esperas. Si el autónomo o el administrador de la mercantil afectada, llegara a la conclusión de que aun así, no podría convencer a los acreedores para que le ayudaran a sacar adelante su empresa, aun podría partir de cero e iniciar nuevos negocios o empresas, que contribuirían a la creación de la riqueza y el trabajo que ahora necesita nuestra patria, en pro de la prosperidad de todos. Entre otros instrumentos de defensa del empresario, la ley ha creado la institución jurídica del “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI), de la que es muy interesante leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101. Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento a Real Decreto-Ley de la segunda oportunidad: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones. Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión. Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…” Pasados cinco largos años desde la promulgación de este decreto, la situación económica española ha pasado del optimismo propagandista de un gobierno en minoría que había endeudado aún más al Estado, a una nueva crisis, previa a la infección por el coronavirus, que nadie quería ver y que ha sido tabú en estas cuatro últimas elecciones que se han producido en un corto espacio de tiempo. Esta crisis que el gobierno de Sánchez ha acrecentado con los 18 meses en los que ha estado en el poder, prácticamente en funciones, va a lastrar ahora cualquier intento de salvación nacional que se pueda emprender después de terminar el estado de alarma por el COVID-19 y acabar los desastres que han producido los experimentos sociológicos y económicos del gobierno de Sánchez e Iglesias. Las medidas que un gobierno inexperto e ideologizado, pueda tomar posteriormente al término de nuestro confinamiento, llevará a la miseria de manera gradual, a los más débiles económicamente, a las pequeñas y medianas empresas. Estos se van a ver exprimidos por un gobierno que, si no lo remedía la Providencia, nos va a recordar a aquellas legislaturas del derroche del “Plan E” y de las subidas de impuestos que llevaron a España al rescate por parte de la Unión Europea, rescate camuflado de compra masiva de deuda pública por parte del BCE. Los hombres de negro vinieron camuflados de gris, ahora vendrán de negro y no sólo por el luto a causa de la muerte de miles de españoles. Estos retazos, se unen a los preocupantes aspectos de la realidad económica global: estancamiento de la productividad, los sectores de servicios ocupan cada vez más gente, no se hace inversión productiva y cae la inversión en tecnología a causa de una falta de confianza de los inversores, lo que va a llevar a un crecimiento del ahorro improductivo por el envejecimiento de la población con una propensión de proteger sus ahorros para afrontar los últimos años de su vida, sin los riesgos de una inversión a corto y medio plazo. A estos problemas descritos se han de añadir las previsiones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con una caída mundial de la tasa de empleo, incluso en los países en los que el paro estaba casi en mínimos históricos, como en Estados Unidos y donde el coronavirus ha llevado a tasas insospechadas de desempleo en ese país. Los guiños totalitarios del gobierno, con amenazas de su vicepresidente a los ahorradores de expropiar sus dineros para la creación de un banco público, llevará a un incremento de los desplazamientos de capitales fuera de las garras del ejecutivo y a que la inversión pública se haya de redoblar para compensar el decremento de la inversión privada y con ello, una subida de impuestos que nos conducirá a una crisis económica persistente. Los tipos de interés bajos o negativos, propiciados por los bancos centrales, crearan mayor inestabilidad financiera a causa de que los capitales que arriesgan buscando nuevas rentabilidades, crearan burbujas financieras que se deshincharán bruscamente formando nuevos desequilibrios, cada vez más difíciles de superar. Como último dato, desde la última recesión de los años 2003 al 2011, el empleo en España nunca se ha recuperado. Ante los síntomas de recesión económica en España puede llegar hasta un 11 % del PIB, de destrucción del tejido empresarial y de pérdida de empleo como nunca se había visto desde la posguerra, los niveles excesivos de la deuda pública y el agotamiento de la política monetaria del BCE, producen una imagen de fragilidad en la economía española, que redunda negativamente en las expectativas de los inversores. Si a esto le unimos una crisis territorial que amenaza con destruir la nación, un gobierno de corte comunista y enemigo de las libertades, entre ellas de la economía de libre mercado, nos encontramos con un coctel explosivo. Ante estas expectativas negativas, la crisis económica provocará que la “segunda oportunidad” prevista en el 178 bis de la Ley Concursal, recobre la notoriedad que la optimista exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, creó. La crisis empresarial, como elemento esencial para solicitar la “Segunda Oportunidad”Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace la “Segunda Oportunidad”. Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI (“Segunda Oportunidad”), es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI. Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante. Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal. Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes: – Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta. – La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio. Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.
2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor. 3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras. 4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período. – Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara. Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:
Presentación de la solicitud de la proposición de “la segunda oportunidad”.Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal. Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa. El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito. La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado. Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor. Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes: 1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6. 2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Articulo 42 de la Ley Concursal. 3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. 4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. 5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años. De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI. Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal. No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:
Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”. Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal: “Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”. A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…” Como curiosidad final, he de hacer notar, en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal, queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos. Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine). Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI: “4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público. Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer. Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés). Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).
Desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico, estamos al servicio de nuestros clientes y de cualquier autónomo o empresario, para resolver sus preguntas sobre la aplicación de las medidas extraordinarias aplicadas por el Gobierno de España y que afecten a su negocio, dictadas en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley. Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch. Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes:realidad y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015) A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 2015\4858).
fuente:https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/art-178-bis-de-la-ley-concursal-popularmente-conocido-como-ley-de-segunda-oportunidad/# AUTOR Eduardo Rodríguez de Brujón Publicado 12/04/2020 Formación Economist & Jurist La ley de Segunda Oportunidad, último asidero para autónomos y particulares en apurosPueden acogerse a la declaración de insolvencia, que como norma general no exonera de pagar las deudas contraídas con las instituciones públicasJORGE MURCIA
Domingo, 12 abril 2020, 00:10 1El parón de la actividad económica a causa del Covid-19 está poniendo en serios aprietos a la parte más débil del eslabón productivo, formado por pymes y autónomos. Muchos de estos últimos empiezan a comprobar además cómo las distintas medidas aprobadas por los gobiernos central y autonómicos no son suficientes para mantener el pulso de sus negocios. Las moratorias en el pago de hipotecas o de alquileres, o en la liquidación de algunos impuestos pueden aliviar la situación de muchos de estos trabajadores, pero en su gran mayoría siguen teniendo que hacer frente a otros gastos como el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Sin actividad en el presente y con un futuro tan incierto como sombrío, hay quien contempla como último asidero la declaración de insolvencia. Una posibilidad real desde el año 2015, cuando la llamada Ley de Segunda Oportunidad extendió a particulares y autónomos el concurso de acreedores que hasta el momento estaba reservada sólo a las empresas. Lo que antes se conocía como suspensión de pagos permite a una empresa en apuros económicos -incapaz de hacer frente a sus deudas- acogerse a un proceso judicial que tiene como fin acordar quitas o aplazar pagos a los acreedores. El objetivo, al fin, es el de preservar la actividad económica del deudor sin llegar al último recurso: una liquidación ordenada de su patrimonio. Una vía poco transitadaSin embargo, no son muchos los autónomos y ciudadanos particulares que presentan concurso de acreedores. El año pasado sólo fueron 318 en Euskadi, según la 'Estadística del Procedimiento Concursal 'del Instituto Nacional de Estadística (INE). De ellos, 47 eran personas físicas sin actividad empresarial, y 12 eran autónomos no societarios. Como apunta Diego Amaro Gallego, abogado de IURIS Estudio Jurídico Bilbao, la Ley 25/2015 de 28 de julio permite a estas personas acogerse a un mecanismo de segunda oportunidad para obtener «lo que se conoce como el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho». En otras palabras, liberarse de sus deudas para poder emprender otros negocios. Sin embargo, la ley plantea un serio inconveniente, y es que no permite cancelar deudas contraídas con las instituciones públicas. Amaro Gallego recuerda, en este sentido, que «muchas de las deudas que mantienen estos profesionales suelen ser con Hacienda o la Seguridad Social». No obstante, la justicia ha abierto una puerta para cambiar los supuestos incluidos en la ley de Segunda Oportunidad. Así, el pasado mes de julio la Sala Primera del Tribunal Supremo amplió los tipos de deudas que podían cancelarse al amparo de dicha normativa. «Atribuye a cada juzgado la capacidad de liberar las deudas con las mencionadas instituciones públicas, y de fraccionar el pago de la deuda restante o incluso condonar íntegramente la deuda global», subraya el abogado.fuente: https://www.elcorreo.com/economia/tu-economia/segunda-oportunidad-ultimo-20200409114533-nt.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F
Elvira Castañón García-Alix, Abogado No podrá ser considerado deudor de buena fe el que haya sido condenado por sentencia firme en los delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la hacienda publica y la seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, a no ser que acredite la extinción de la responsabilidad criminal. Además de acreditar la buena fe, el deudor tiene que haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y pagar los créditos contra la masa (necesarios para el procedimiento). Si existen deudas con organismos públicos ( cuyo crédito es privilegiado) el deudor deberá aceptar someterse a un plan de pagos que será aprobado por el juez del concurso para el pago de esos créditos en el plazo de cinco años, de acuerdo con su disponible mensual. NO NECESARIEDAD DE PLURIDAD DE ACREEDORES La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto 122/2018 determina claramente la posibilidad de acceder a la cancelación de las deudas con 1 solo acreedor porque no podemos premiar la acumulación de deudas en detrimento de la persona que ha intentado pagarlo todo y únicamente tiene una deuda impagable. BIENES QUE SE PUEDEN CONSERVAR Según establece el articulo 152.2 LC , el deudor puede mantener la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sea manifiestamente desproporcionado respecto a su previsible valor venal. EL SALARIO El deudor puede continuar con su actividad laboral habitual. El salario mínimo inembargable, en la proporción según las características del deudor es totalmente inembargable, es decir el deudor puede disponer de el libremente durante todo el procedimiento porque no forma parte de su masa activa ( que es la que se utiliza para el pago a los acreedores si existiera). LOS PLANES DE PENSIONES Son totalmente inembargables y por ello no se tienen que liquidar para conseguir la cancelación de las deudas. LOS VEHICULOS Los vehículos deben ser liquidados siempre que de su venta se pueda obtener dinero para pagar a los acreedores. Podemos encontrarnos con coches que se están pagando y tienen una reserva de dominio por lo que la financiera tiene un privilegio especial sobre el vehículo y puede aceptar una dación en pago, una propuesta de compra o incluso que el deudor siga pagando la cuota ( si le llega con su inembargable) y conservar su vehículo. No es argumento para mantener la propiedad del vehículo la necesidad para trabajar o traslados, a no ser que su profesión lo lleve aparejado ( taxista, camionero, comercial…). No obstante en la práctica son muchos los deudores que mantienen su vehículo por no tener un valor de venta real o porque no se recibe ninguna propuesta de compra durante la fase de liquidación del concurso. LA VIVIENDA No será necesario la liquidación de la vivienda cuando exista una hipoteca que supere el valor de la vivienda y siempre que se esté al corriente de pago y se puedan pagar los créditos contra la masa ( los necesarios para la tramitación del concurso). Por ejemplo estamos pagando una cuota hipotecaria de 800 euros/mes y tenemos una casa que vale 100.000 euros y la deuda hipotecaria es de 130.000 euros. El motivo por el que podemos conservar esa vivienda pagando la hipoteca es porque con su venta no conseguimos siquiera pagar la deuda hipotecaria y tampoco conseguimos un sobrante para ofrecer al resto de acreedores. Para el caso de que la vivienda deba ser liquidada por no cumplir con los requisitos anteriores, el deudor podrá solicitar un alquiler social en la vivienda que ocupa, siempre que cumpla los requisitos para ello. CUANDO EXISTE UNA EJECUCION HIPOTECARIA EN TRÁMITE Las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, continuarán su trámite. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia Si en esas actuaciones se subasta la vivienda por un precio inferior al valor de la hipoteca, la parte no cubierta quedará incluida en la cancelación de las deudas, según dispone el art. 178 bis 5 2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado. Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. autor: Elvira Castañón García-Alix, Abogado fuente:http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/basicos-sobre-la-ley-de-la-segunda-oportunidad Haz clic aquí para editar. 1) STS 772/2020, de 11 de marzo.* Sala de lo Contencioso. Ponente, María del Pilar Teso Gamella.TGSS: Derivación de responsabilidad solidaria. Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de la TGSS frente a administrador social por haber incumplido de manera generalizada la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social sin que exista constancia de la convocatoria de Junta General para solicitar la declaración de concurso conforme al artículo 367 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital. Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad. Reiteración de doctrina de SSTS que cita, de 24, 25 y 26 de junio de 2019. 2) STSJ CV 487/2020, de 3 de marzo.** Sala de lo Contencioso. Ponente, Edilberto José Narbón Lainez.Unidad productiva: Sucesión a efectos de la TGSS. Oferta de compra de unidad productiva anterior a la promulgación del RDL 11/2014 y Ley 9/2015 que contempla entre sus condiciones la “(n)o sucesión de empresa: El auto que autorice la transmisión contenida en la presente oferta deberá acordar que el adquirente no se subroga en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , tal como está previsto en la Ley Concursal -art. 149.2 -(...).” Ni el plan de liquidación, ni el auto que la adjudica, recogen ningún pronunciamiento en torno a la sucesión. No procede la sucesión. Respecto a los supuestos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2014 y Ley 9/2015. La sentencia de la Sala Tercera Sección Tercera del Tribunal Supremo nº 250/2019, de 26 de febrero de 2019-rec. 873/2016, afirma que lo esencial para decretar la sucesión de empresa -con independencia de la existencia de concurso, incluso de su posible liquidación- es la es la existencia de una empresa en actividad o funcionamiento que se transmite. Respecto a los salarios e indemnizaciones de una empresa en concurso, la Sala Cuarta-Sección Primera del Tribunal Supremo, en sentencias nº 30/2019, de 17 de enero de 2019-rec. 3593/2016; nº 49/2019 de 23 de enero de 2019-rec. 1690/2017, reiterando el criterio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social determinar si se ha producido o no sucesión empresarial. En la primera de las sentencias citadas nº 30/2019, reiterando doctrina de la Sala Cuarta, ha establecido la plena aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la jurisdicción social, a pesar de que el Juez Mercantil había hecho constar en su auto que no existía sucesión empresaria, confirma la decisión de la sentencia de la Sala Social TSJ del País Vasco nº 1415/2016 de 28 de junio de 2016, considerando esencial el hecho de que la transmisión se haga de una "unidad productiva que mantiene la identidad", doctrina coincidente con la establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Nota del autor: Las tres principales causas de impugnación de la derivación de responsabilidad de deudas de la TGSS al comprador de la unidad productiva en el concurso de acreedores continúan siendo: (i) el grado de vinculación de la resolución del Juez Mercantil que excluye la sucesión (STS 3834/2019, de 2 de diciembre); (ii) Si la venta de la unidad productiva afecta únicamente a un centro de trabajo o a una rama de actividad con ccc diferenciado, debe tenerse en cuenta en el trámite del expediente, para derivar solo la parte que corresponda a dicho ccc (solo se solicita informe a la Inspección de Trabajo cuando no queda claro el alcance de la responsabilidad respecto a las unidades productivas afectadas, si es que hay más de una); (y iii) La extensión de la responsabilidad a los intereses de demora y a los recargos toda vez que el art. 142.1 LC establece que la responsabilidad solidaria por sucesión… se extiende a la totalidad (es decir por cuotas u otros recursos) de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Y la propia LGSS entiende por deudas, las deudas generadas por cuotas y otros recursos pero no los intereses y recargos(en tal sentido arts. 28, 30.2, 31.1, 33 LGSS). Por su lado el art. 142.1 habla de responsabilidad solidaria de las “prestaciones causadas” debiéndose entender por tales las cuotas y otros recursos pero no los intereses de demora y los recargos (en tal sentido el art. 163.3 LGSS diferencia unas y otros con absoluta claridad). Sin que en ningún caso pueda ser de aplicación la previsión reglamentaria recogida en el artículo 13 del Reglamento General de Recaudación lógicamente no es de aplicación por hallarse fuera de la legalidad al haber quebrado la reserva legal existente en la materia según el art. 18.2 LGSS. 3) AAP B 313/2020, de 23 de enero.*** Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.Concurso consecutivo: Acreditación de la insolvencia.Insolvencia: Concepto. El concepto de insolvencia se vincula a la imposibilidad de cumplimiento ordenado de las obligaciones exigibles, es decir, el deudor no puede atender a las deudas comunes vencidas que le reclaman. En el supuesto de concurso voluntario se permite al deudor solicitar el concurso cuando no se hayan producido aún reclamaciones de deuda vencida, pero haya una previsión evidente de que llegarán. No es necesario que se aporten a la solicitud de concurso reclamaciones judiciales o extrajudiciales al deudor, ya que el deudor puede instar el concurso antes de que se produzcan esas exigencias. Conforme al art. 2 LC, en relación con el art. 242 bis LC, que establece las especialidades procedimentales del concurso consecutivo, determina que deba declararse el concurso voluntario cuando quede inicialmente acreditada la insolvencia del deudor instante, sin introducir criterios valorativos o consideraciones sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, ni de la previsión de alimentos que el deudor considere necesario para su supervivencia. Estas cuestiones podrán ser objeto de análisis en un momento posterior, pero no pueden impedir la declaración de concurso. Tampoco parece razonable que, para la declaración del concurso, el juez haya de ponderar los sacrificios que el deudor deba realizar para el pago de sus créditos, sobre todo en el caso de concurso consecutivo de personas físicas no empresarias que, conforme al artículo 242 bis de la LC, son liquidativos. Nota del autor: A propósito del concepto de insolvencia, resulta extraño que la doctrina no se haya hecho eco de un posible errorde traducción al castellano del término “probabilidad de insolvencia” en la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019. Nos explicamos: en el contexto de las definiciones de la Directiva, las versiones inglesa y francesa hablan en su artículo 2.2 (b) de likelihood of insolvency y probabilité d 'insolvabilité. En los dos casos, la traducción al castellano de esos términos es “probabilidad de insolvencia”.Sin embargo, la versión castellana de la Directiva ha sido traducida por “insolvencia inminente”.Consideramos que el hecho de que en España no dispongamos de un concepto legal de “probabilidad de insolvencia” no debe llevarnos a traducirlo por “insolvencia inminente” pues son dos cosas bien distintas.La “probabilidad de insolvencia” abarcaría estadios de dificultades económicas anteriores a la insolvencia inminente. Creemos que la Directiva quiere dotar al Ordenamiento de los Estados de herramientas de alerta temprana, no a empresas que se encuentran en situaciones de “insolvencia inminente”, sino a empresas que se encuentran en “probabilidad de insolvencia”. Refuerza nuestro argumento el redactado del considerando 22 cuando, aquí sí, traduce correctamente “impending insolvency”, “insolvabilité imminente” en las versiones inglesa y francesa, por “insolvencia inminente”. Si limitamos la aplicación de los recursos de la Directiva sólo a supuestos de “insolvencia inminente” estaremos privando a muchas empresas de poder disfrutar de los llamados marcos de reestructuración preventiva (art. 4.1 de la Directiva en el que se reproduce el error). De lege ferenda, la trasposición de la Norma comunitaria a nuestro Ordenamiento Jurídico interno podría diferenciar ambos estadios de preconcursalidad: la probabilidad de insolvencia y la insolvencia inminente. Otra solución pasaría por desterrar el término “insolvencia inminente” y sustituirlo por “probabilidad de insolvencia” por ser el acorde al espíritu de la Directiva. Las instituciones preconcursales fueron introducidas en nuestro Ordenamiento a través del Real Decreto Ley 3/2009 que modificó la Ley Concursal. No obstante, esas figuras (la PAC en aquél momento) quedaban reservadas a supuestos en los que la insolvencia fuese “actual” y ello pese a que su exposición de motivos disponía que “(l)as modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia”. La posterior reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, amplió el ámbito temporal pudiéndose presentar “en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5”. Mil veces se ha reprochado al deudor insolvente el retraso en su solicitud. Lo mejor que podemos hacer es, de la mano del espíritu de la Directiva,extender los denominados marcos de reestructuración preventiva a empresas que se encuentren en probabilidad de insolvencia y no sólo a las que se hallen en insolvencia inminente. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. 1) STS 772/2020, de 11 de marzo.* Sala de lo Contencioso. Ponente, María del Pilar Teso Gamella.TGSS: Derivación de responsabilidad solidaria. Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de la TGSS frente a administrador social por haber incumplido de manera generalizada la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social sin que exista constancia de la convocatoria de Junta General para solicitar la declaración de concurso conforme al artículo 367 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital. Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad. Reiteración de doctrina de SSTS que cita, de 24, 25 y 26 de junio de 2019. 2) STSJ CV 487/2020, de 3 de marzo.** Sala de lo Contencioso. Ponente, Edilberto José Narbón Lainez.Unidad productiva: Sucesión a efectos de la TGSS. Oferta de compra de unidad productiva anterior a la promulgación del RDL 11/2014 y Ley 9/2015 que contempla entre sus condiciones la “(n)o sucesión de empresa: El auto que autorice la transmisión contenida en la presente oferta deberá acordar que el adquirente no se subroga en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , tal como está previsto en la Ley Concursal -art. 149.2 -(...).” Ni el plan de liquidación, ni el auto que la adjudica, recogen ningún pronunciamiento en torno a la sucesión. No procede la sucesión. Respecto a los supuestos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2014 y Ley 9/2015. La sentencia de la Sala Tercera Sección Tercera del Tribunal Supremo nº 250/2019, de 26 de febrero de 2019-rec. 873/2016, afirma que lo esencial para decretar la sucesión de empresa -con independencia de la existencia de concurso, incluso de su posible liquidación- es la es la existencia de una empresa en actividad o funcionamiento que se transmite. Respecto a los salarios e indemnizaciones de una empresa en concurso, la Sala Cuarta-Sección Primera del Tribunal Supremo, en sentencias nº 30/2019, de 17 de enero de 2019-rec. 3593/2016; nº 49/2019 de 23 de enero de 2019-rec. 1690/2017, reiterando el criterio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social determinar si se ha producido o no sucesión empresarial. En la primera de las sentencias citadas nº 30/2019, reiterando doctrina de la Sala Cuarta, ha establecido la plena aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la jurisdicción social, a pesar de que el Juez Mercantil había hecho constar en su auto que no existía sucesión empresaria, confirma la decisión de la sentencia de la Sala Social TSJ del País Vasco nº 1415/2016 de 28 de junio de 2016, considerando esencial el hecho de que la transmisión se haga de una "unidad productiva que mantiene la identidad", doctrina coincidente con la establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Nota del autor: Las tres principales causas de impugnación de la derivación de responsabilidad de deudas de la TGSS al comprador de la unidad productiva en el concurso de acreedores continúan siendo: (i) el grado de vinculación de la resolución del Juez Mercantil que excluye la sucesión (STS 3834/2019, de 2 de diciembre); (ii) Si la venta de la unidad productiva afecta únicamente a un centro de trabajo o a una rama de actividad con ccc diferenciado, debe tenerse en cuenta en el trámite del expediente, para derivar solo la parte que corresponda a dicho ccc (solo se solicita informe a la Inspección de Trabajo cuando no queda claro el alcance de la responsabilidad respecto a las unidades productivas afectadas, si es que hay más de una); (y iii) La extensión de la responsabilidad a los intereses de demora y a los recargos toda vez que el art. 142.1 LC establece que la responsabilidad solidaria por sucesión… se extiende a la totalidad (es decir por cuotas u otros recursos) de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Y la propia LGSS entiende por deudas, las deudas generadas por cuotas y otros recursos pero no los intereses y recargos(en tal sentido arts. 28, 30.2, 31.1, 33 LGSS). Por su lado el art. 142.1 habla de responsabilidad solidaria de las “prestaciones causadas” debiéndose entender por tales las cuotas y otros recursos pero no los intereses de demora y los recargos (en tal sentido el art. 163.3 LGSS diferencia unas y otros con absoluta claridad). Sin que en ningún caso pueda ser de aplicación la previsión reglamentaria recogida en el artículo 13 del Reglamento General de Recaudación lógicamente no es de aplicación por hallarse fuera de la legalidad al haber quebrado la reserva legal existente en la materia según el art. 18.2 LGSS. 3) AAP B 313/2020, de 23 de enero.*** Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.Concurso consecutivo: Acreditación de la insolvencia.Insolvencia: Concepto. El concepto de insolvencia se vincula a la imposibilidad de cumplimiento ordenado de las obligaciones exigibles, es decir, el deudor no puede atender a las deudas comunes vencidas que le reclaman. En el supuesto de concurso voluntario se permite al deudor solicitar el concurso cuando no se hayan producido aún reclamaciones de deuda vencida, pero haya una previsión evidente de que llegarán. No es necesario que se aporten a la solicitud de concurso reclamaciones judiciales o extrajudiciales al deudor, ya que el deudor puede instar el concurso antes de que se produzcan esas exigencias. Conforme al art. 2 LC, en relación con el art. 242 bis LC, que establece las especialidades procedimentales del concurso consecutivo, determina que deba declararse el concurso voluntario cuando quede inicialmente acreditada la insolvencia del deudor instante, sin introducir criterios valorativos o consideraciones sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, ni de la previsión de alimentos que el deudor considere necesario para su supervivencia. Estas cuestiones podrán ser objeto de análisis en un momento posterior, pero no pueden impedir la declaración de concurso. Tampoco parece razonable que, para la declaración del concurso, el juez haya de ponderar los sacrificios que el deudor deba realizar para el pago de sus créditos, sobre todo en el caso de concurso consecutivo de personas físicas no empresarias que, conforme al artículo 242 bis de la LC, son liquidativos. Nota del autor: A propósito del concepto de insolvencia, resulta extraño que la doctrina no se haya hecho eco de un posible errorde traducción al castellano del término “probabilidad de insolvencia” en la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019. Nos explicamos: en el contexto de las definiciones de la Directiva, las versiones inglesa y francesa hablan en su artículo 2.2 (b) de likelihood of insolvency y probabilité d 'insolvabilité. En los dos casos, la traducción al castellano de esos términos es “probabilidad de insolvencia”.Sin embargo, la versión castellana de la Directiva ha sido traducida por “insolvencia inminente”.Consideramos que el hecho de que en España no dispongamos de un concepto legal de “probabilidad de insolvencia” no debe llevarnos a traducirlo por “insolvencia inminente” pues son dos cosas bien distintas.La “probabilidad de insolvencia” abarcaría estadios de dificultades económicas anteriores a la insolvencia inminente. Creemos que la Directiva quiere dotar al Ordenamiento de los Estados de herramientas de alerta temprana, no a empresas que se encuentran en situaciones de “insolvencia inminente”, sino a empresas que se encuentran en “probabilidad de insolvencia”. Refuerza nuestro argumento el redactado del considerando 22 cuando, aquí sí, traduce correctamente “impending insolvency”, “insolvabilité imminente” en las versiones inglesa y francesa, por “insolvencia inminente”. Si limitamos la aplicación de los recursos de la Directiva sólo a supuestos de “insolvencia inminente” estaremos privando a muchas empresas de poder disfrutar de los llamados marcos de reestructuración preventiva (art. 4.1 de la Directiva en el que se reproduce el error). De lege ferenda, la trasposición de la Norma comunitaria a nuestro Ordenamiento Jurídico interno podría diferenciar ambos estadios de preconcursalidad: la probabilidad de insolvencia y la insolvencia inminente. Otra solución pasaría por desterrar el término “insolvencia inminente” y sustituirlo por “probabilidad de insolvencia” por ser el acorde al espíritu de la Directiva. Las instituciones preconcursales fueron introducidas en nuestro Ordenamiento a través del Real Decreto Ley 3/2009 que modificó la Ley Concursal. No obstante, esas figuras (la PAC en aquél momento) quedaban reservadas a supuestos en los que la insolvencia fuese “actual” y ello pese a que su exposición de motivos disponía que “(l)as modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia”. La posterior reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, amplió el ámbito temporal pudiéndose presentar “en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5”. Mil veces se ha reprochado al deudor insolvente el retraso en su solicitud. Lo mejor que podemos hacer es, de la mano del espíritu de la Directiva,extender los denominados marcos de reestructuración preventiva a empresas que se encuentren en probabilidad de insolvencia y no sólo a las que se hallen en insolvencia inminente. Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. Los expertos temen que los concursos de autónomos colapsen los juzgadosEl número de concursos de personas físicas había superado a principios de año al de empresas, algo inédito en España. La crisis hace temer una avalancha de este tipo de quiebras que afectará especialmente a autónomos La cara 'b' de las cifras del paro: se duplica el desempleo de larga duración Los expertos en materia concursal advierten que la posible avalancha de solicitudes por parte de personas físicas de entrada en concurso de acreedores, debido al impacto en el empleo y en las finanzas de las familias del coronavirus, pueda colapsar los juzgados mercantiles en España. Preocupa especialmente la situación de los autónomos. MÁS INFO
El desarrollo de la Ley de Segunda Oportunidad, la ralentización económica, y el endeudamiento insostenible de numerosas personas que habían acudido a créditos fáciles al consumo, provocó este incremento desconocido de los concursos de personas físicas, registrado a principios de año. Pero la cifra previsiblemente se dispare a partir de ahora. ATA, la mayor asociación de autónomos, reclama la ampliación inmediata de la línea de avales ICO Covid-19 hasta los 50.000 millones "Habrá una avalancha de concursos, de personas jurídicas y de personas físicas", vaticina Rafael Quecedo, experto en derecho concursal, con experiencia en la materia desde finales de los años setenta del pasado siglo. "Las personas que no puedan pagar sus deudas están obligados a declararse en concurso de acreedores", indica. En opinión de Quecedo, se requiere cuanto antes habilitar más juzgados para atender la llegada de concursos, "los 5.000 jueces aproximadamente que ahora trabajan en ello no son suficientes", dice. El abogado propone como medidas para paliar la que se avecina, que los préstamos ICO Covid-19 puedan ser empleados también para garantizar el pago de las deudas de las personas en concurso, y que se refuercen las sanciones para los acreedores que incumplan los convenios pactados. El presidente de los administradores concursales pide que se amplíe el periodo por el que se evita la obligatoriedad de declarar concurso El número de concursos de personas físicas "se va a disparar, muchos autónomos no van a poder aguantar las asfixia económica e irán a concurso", advierte Lorenzo Amor, presidente de ATA, la mayor asociación de autónomos de España. "El arranque va a ser muy lento en muchos sectores", dice el presidente de ATA. Habrá también muchos más concursos de "autónomos empleadores que han realizado ERTE y a los que les será insoportable mantener durante seis meses empleos para no devolver cotizaciones y prestaciones desempleo", vaticina. La asociación ha reclamado la ampliación inmediata hasta los 50.000 millones de euros de las líneas de avales ICO Covid-19; el Gobierno ha anunciado hasta 100.000 millones y de momento se han repartido 20.000 millones entre la banca. "El pasado año se declararon en España 2.544 personas en concurso de acreedores" "Va a ser tremendo, y un caos", lamenta el director y fundador de una consultora especializada en reestructuraciones que prefiere mantener el anonimato. "Creo que se puede llegar a final de año a entre 30.000 y 50.000 concursos de acreedores, entre personas jurídicas y físicas", estima. En España, durante la crisis económica y financiera, se registraron 39.130 concursos por parte de sociedades mercantiles, entre los años 2008 y 2014; el número de concursos de personas físicas rondaba el millar en los peores años de la crisis. En 2019 el número de personas físicas que se declararon en concurso de acreedores alcanzó la cifra de 2.544, entre personas con actividad empresarial (409) y personas sin actividad empresarial (2.135), según datos del INE. "Todo dependerá de lo que dure la crisis""Habrá muchos, muchos concursos de autónomos, en particular afectará a los que trabajen en el sector turístico y en el de horeca [ hoteles, restaurantes y cafeterías)", indica este experto. "Y a estos habrá que sumar el de las personas afectadas ahora por un Erte; familias con un salario que antes era de 3.000 euros mensuales y que ahora perciban cerca de 1.300 euros no podrán hacer frente a hipotecas, colegios...", advierte. "Todo dependerá de lo que dure la crisis sanitaria", apunta Diego Comendador, administrador concursal y presidente de la asociación que representa en España a este colectivo, Aspac. "Es previsible que haya un repunte importante de concursos de personas físicas, después de que los Ertes que ahora se están presentando acaben por convertirse en Eres", indica. Real Decreto y concursosEl Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, incluye dos referidas al sistema concursal. Mientras esté vigente el estado de alarma, "el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso". Y los jueces "no admitirán a trámite las peticiones de concurso hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma". Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, "se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior". Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, "el deudor que hubiera comunicado al juzgado la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio". "Promover concursos en un espacio temporal tan corto, sin que veamos el desenlace definitivo, es muy delicado", advierte el presidente de Upta El presidente de Aspac considera que los dos meses contemplados en el Real Decreto-ley de plazo para no presentar concurso, tras la finalización del estado de alarma, no es suficiente. "La norma habla de una moratoria de dos meses, pero no es una prohibición, y debería ser un plazo mayor", dice. Comendador defiende también la necesidad de agilizar los mecanismos en los juzgados, medidas de colaboración, y sistema de ayudas a las empresas. Negociar cuanto antes"Al igual que habrá un número mucho mayor de empresas que se declaren en concurso, también lo habrá de personas físicas", comenta Luis Martín, administrador concursal, socio fundador de Abencys. "Si se cortan los ingresos se rompe el equilibrio financiero y económico", recuerda. "La banca tradicional suele rechazar la negociación en la Segunda Oportunidad", indica el abogado Carlos Pavón "Hay que recortar costes, reducir en lo posible el gasto", recomienda Martín, quien también reclama ampliar a seis meses, y no a dos, el periodo tras el fin del estado de alarma sobre la no obligatoriedad de presentar concurso de acreedores. Las personas que se dirijan al concurso deben cuanto antes "hablar con proveedores y acreedores y llegar a un acuerdo antes de presentar concurso, prolongar los pagos hasta final de año, por ejemplo", subraya, y destaca que ahora mismo "lo mejor es tener calma, no tomar medidas precipitadas y ayudarse entre todos". El incremento relevante del número de concursos de acreedores de autónomos "es una posibilidad cierta", comenta Eduardo Abad, presidente de Upta, la segunda mayor asociación de autónomos del país. "Sería una mala noticia que esta fuera la fórmula elegida, supondría la desaparición de empresas y autónomos". "En los concursos de acreedores es un administrador designado por un juez el que se hace cargo de tu negocio; promover concursos de acreedores en un espacio temporal tan corto sin que veamos cual es el desenlace definitivo de la economía, es tremendamente delicado", advierte el presidente de Upta. Segunda oportunidadCarlos Pavón, al frente del despacho especializado en Derecho concursal, Gaula Abogados,destaca como el desarrollo de la ley de Segunda Oportunidad ha incidido en ese mayor número de personas que en los últimos meses se ha declarado en concurso de acreedores. La Ley de Segunda Oportunidad exonera al acreedor del pasivo siempre que no cuente con deudas con Hacienda, entre otros requisitos "La gente ha ido perdiendo el miedo a los juzgados", comenta, y señala que, a partir de ahora, no solo los juzgados mercantiles pueden verse colapsados por la entrada de muchos más concursos, también las notarías. Pavón menciona que las personas que se declaran en concurso y que tienen como acreedor a la banca, lo tienen más complicado que otros para llegar a un convenio de pago. "Los bancos tradicionales suelen rechazar la negociación en la Segunda Oportunidad, pero los que tienen otro tipo de deudores sí que habitualmente logran pactar un convenio", explica. la Ley de Segunda Oportunidad, que exonera al acreedor del pasivo siempre que no cuente con deudas con Hacienda, entre otros requisitos, ha impulsado el número de concursos de acreedores de personas. La reforma de la Ley Concursal a través del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, modificado a su vez por la Ley 25/2015, de 28 de julio, estableció el marco normativo definitivo de la segunda oportunidad. El mecanismo de segunda oportunidad para particulares permite la posibilidad que los deudores de buena fe, sean empresarios o no, queden liberados de las deudas que no puedan pagar. ¿Es posible declararse insolvente? Así funciona la Ley de Segunda Oportunidad Permite liberar de deudas a autónomos y particulares pero en un proceso lento y con condicionantes. Los expertos reclaman modificar la ley de modo que incluya también las deudas con la Administración NURIA SALOBRAL Madrid 5 ABR 2020 - 10:37 CESTComo en las UCI de los hospitales colapsados estos días por el coronavirus, las medidas económicas anunciadas por el Gobierno han puesto el foco en las situaciones más críticas, las de las familias y autónomos más vulnerables ante el parón de la actividad y las de las empresas que de entrada se han visto más afectadas por el estado de alarma. Esas ayudas públicas han tomado cuerpo en las dos últimas semanas de forma creciente, primero con una moratoria en el pago de hipotecas que se ha ampliado después al pago del alquiler y, en el caso de las empresas, primero con los estímulos para presentar ajustes de empleo temporales, solo durante el período de alarma, y luego con la exención de las cuotas a la seguridad social, muy reclamada por el sector empresarial, durante seis meses. Pero una vez confirmada la gravedad de la pandemia y su demoledor efecto inicial sobre la economía española, sigue sin respuesta la gran inquietud generalizada de cuándo se recobrará la normalidad. Cuándo, pasada la alarma sanitaria, volverán a abrir los negocios y a acudir los empleados al trabajo. Y ante lo que pueda venir en los próximos meses, son muchos quienes ya advierten de que las medidas de apoyo anunciadas hasta el momento pueden quedarse cortas si el regreso a la actividad es lento y, por tanto, más profunda la crisis económica. La amenaza de la insolvencia quita de hecho el sueño a muchos particulares y autónomos, ya con una situación financiera precaria antes del estallido del coronavirus. Y es en estos casos, el de personas físicas no necesariamente en situación de máxima vulnerabilidad, cuando la fórmula de la suspensión de pagos puede ser una alternativa. Declararse insolvente es posible desde 2015, cuando con la denominada Ley de Segunda Oportunidad se extendió a particulares y autónomos la suspensión de pagos o concurso de acreedores propia de las empresas. Esta ley permite por tanto que un particular o un autónomo en una situación económica extrema pueda responder con su patrimonio a cambio de verse liberado de la totalidad de su deuda. La aplicaciónLa ley de segunda oportunidad presenta sin embargo obstáculos que le han restado efectividad desde su entrada en vigor y que, ante la situación de urgencia actual, tampoco hacen de la suspensión de pagos individual la salida más socorrida, a pesar de que las peticiones de información se hayan disparado en las últimas semanas. Así lo reconocen en la empresa Repara tu Deuda, especializada en la Ley de Segunda Oportunidad. “El gran problema se verá cuando se levante el estado de alarma. En estos días hemos notado un incremento importante en las peticiones de información. Y la contratación de servicios ha subido el 35% respecto a la situación previa”, explica Ana Isabel García, abogada de la compañía, que realiza todo el proceso online. Pero para empezar, quedan fuera del proceso concursal todas las deudas con la Administración, como puedan ser los pagos a Hacienda o las cuotas a la Seguridad Social, aspectos especialmente sensibles para el colectivo de los autónomos. En el Consejo General de Economistas de España han empezado a reclamar estos días una mejora de la Ley de Segunda Oportunidad en ese sentido. “La situación actual requiere un procedimiento especial más rápido y una mejora de la mediación concursal, no todas las suspensiones de pagos tienen por qué acabar en los tribunales ni todas las empresas o deudores en liquidación”, defiende Alberto Velasco, secretario técnico del Registro de Economistas Forenses (REFOR). Para empezar, propone una reforma de la Ley de Segunda Oportunidad que incluya las deudas con la Administración en el proceso concursal y un procedimiento rápido para las deudas inferiores a un millón de euros. Lentitud del procesoLa actual fórmula de suspensión de pagos individual se aplica a deudas de un máximo de 5 millones de euros y antes de la intervención del administrador concursal es necesario que intervenga un mediador para intentar un acuerdo extrajudicial entre el deudor y sus acreedores. Tal mediación no suele ser efectiva en la inmensa mayoría de los casos, con lo que se inicia un proceso concursal en los juzgados que puede durar alrededor de un año hasta obtener una sentencia favorable, que en todo caso no supondrá la liberación total del pago de la deuda si no se han cumplido ciertos requisitos. Así, el deudor se debe comprometer a seguir el plan de pagos que determine el administrador concursal con el fin de saldar la totalidad de la deuda en un plazo máximo de 5 años. En la sentencia se estbalecerá qué parte de los ingresos puede disponer –para cubrir sus gastos más básicos- y qué parte ha de dedicar al pago de la deuda. Y solo quedará libre de la totalidad de la deuda si al cabo de esos cinco años ha destinado a su pago al menos la mitad de sus ingresos, contando por tanto con que el deudor cuenta con un nuevo trabajo que le permita ir rindiendo cuentas poco a poco. El requisito se modera para las familias especialmente vulnerables, de modo que la deuda desaparecerá si se destinó al pago al menos una cuarta parte de los ingresos durante esos cinco años. “Para lograr el perdón definitivo de la deuda hay que cumplir muchos requisitos y además queda fuera del proceso de la deuda con la Administración, lo que le resta interés para los autónomos. Este es el momento perfecto para plantearse un cambio en la Ley de Segunda Oportunidad”, defiende Cristina Borrallo, abogada mercantilista del bufete FuturLegal. La letrada apunta a una sentencia de julio del pasado año del Tribunal Supremo que abrió la puerta a un cambio del texto legal al dar la posibilidad a los jueces de incluir los créditos públicos, como las deudas con Hacienda, en el proceso concursal. Los expertos coinciden en que tal modificación, la agilización del proceso y más facilidades para quedar liberado de la totalidad de la deuda serían los cambios necesarios para impulsar la fórmula de la suspensión de pagos individual ante la crisis actual y que ahora tiene un uso minoritario. En 2019, según datos del INE, los concursos de acreedores individuales fueron apenas 1.979, solo el 3% más que el año anterior, de los que la gran mayoría fueron autónomos (1.280) y el resto, particulares. Las cifras son muy inferiores a las tramitaciones de países vecinos como Italia o Francia, con unas leyes de segunda oportunidad más flexibles que la española, según explica Cristina Borrallo. “Para quienes tengan un problema financiero puntual de dos o tres meses causado por el estado de alarma, la Ley de Segunda Oportunidad no es su opción. Pero habrá muchos autónomos que no van a volver con rapidez a la normalidad y para los que las ayudas concedidas son solo una moratoria. Así, la deuda se irá acumulando”, advierte Ana Isabel García. Además, los criterios para poder disfrutar de la moratoria en el pago de la hipoteca o del alquiler son acumulativos, de modo que además de haber perdido el empleo es preciso ajustarse a determinados niveles de renta, apunta Cristina Borrallo, lo que puede dejar fuera a una parte importante de deudores de clase media. Para quienes estén en proceso concursal, ya se trate de particulares o empresas, el Gobierno ha establecido la parálisis de los plazos durante el estado de alarma. Sin embargo, las empresas en concurso no podrán acogerse a los créditos del ICO, puesto que estarían incrementando su deuda. Y en cuanto a los particulares y autónomos ya acogidos a la Ley de Segunda Oportunidad, desde Repara tu Deuda aconsejan consensuar con el administrador concursal la solicitud de ayudas tales como la moratoria en el pago de la hipoteca. Así, la excepcionalidad del momento actual, sin precedentes y para el que la salida es todavía muy incierta, requiere sin duda soluciones excepcionales. LAS AYUDAS PÚBLICAS A FAMILIAS Y AUTÓNOMOS PARA LA CASA Y EL ALQUILERLas medidas recogidas en el real decreto 8/2020 aprobado esta semana por el Gobierno establecen una moratoria para el pago de las hipotecas y créditos al consumo y ayudas en el pago de las rentas por alquiler de la vivienda para las familias más vulnerables y a los autónomos que hayan sufrido una caída muy significativa de su actividad. Pero es necesario cumplir un conjunto de requisitos para acceder a las ayudas. No basta con uno solo sino que se han de dar a la vez la situación de haberse quedado en paro o que, en caso de ser empresario o profesional, se sufra una caída de los ingresos superior al 40%; que el conjunto de la unidad familiar no supere, en el mes anterior a la solicitud de la moratoria, el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (IPREM). Es decir, que no se hayan ingresado más de 1.613,52 euros al mes, si bien la cuantía se amplía según los hijos a cargo o si hay ancianos o dependientes en el hogar. Y que la cuota de la hipoteca, más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/04/03/midinero/1585937502_630433.html SJE 202013
1) AJM V 8/2020, de 28 de marzo.*** Juzgado Mercantil 3. Magistrado, Eduardo Pastor Martínez. Liquidación: Reactivación de actividad. Liquidación: Fabricación en favor de terceros de forma altruista. Que, por razones de interés general, resulta útil la reactivación de las instalaciones de la concursada, para la fabricación de prendas sanitarias de protección, siquiera parcial, de todos aquellos que, por razones de profesión o necesidad, están en contacto con personas que puedan estar infectadas por el Covid 19 o sean de riesgo, o que ellas mismas sean de riesgo. La concesión de autorización judicial para la rehabilitación de la actividad empresarial de la concursada quedaría sujeta a las siguientes condiciones: a) Quienes allí operarán lo harán en calidad de voluntarios, por su propia cuenta y riesgo, excluyéndose cualquier actividad profesional. Se firmarán declaraciones responsables que así lo avalen. b) El material que se fabrique servirá para el propósito indicado, entregándose a los eventuales beneficiarios sin coste. Esto es, se solicita la habilitación de una actividad gratuita y altruista. c) No se generarán costes para la masa ni se producirá un deterioro significativo de los activos. d) Se contratará un seguro de responsabilidad civil. 2) STS 774/2020, de 6 de marzo.** Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. Insuficiencia de masa: Créditos imprescindibles para la concluir la liquidación. Insuficiencia de masa: Crédito de la TGSS indisociable del de los trabajadores Para evitar la arbitrariedad de la administración concursal a la hora de atribuir la consideración de "créditos imprescindibles para concluir la liquidación", a los efectos de ser satisfechos de forma prededucible y, por ello, con anterioridad al resto de los créditos, es necesaria la autorización judicial, recabada por el trámite del art. 188 LC, con audiencia de los interesados. La administración concursal es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución.Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible. Reproduce su S 390/2016, de 8 de junio. En el caso de autos no consta que la administración concursal haya solicitado la preceptiva autorización judicial para que los salarios sean considerados gastos imprescindibles para la liquidación y por ello sean prededucibles. Esta autorización, en la medida en que es necesaria para que aquellos salarios puedan ser considerados y tratados como gastos imprescindibles a los efectos del art. 176 bis. 2 LC, constituye un presupuesto lógico de la justificación esgrimida por la TGSS. Como el juez del concurso declara en su sentencia que no ha concedido esa autorización respecto de los salarios, carece de sentido discutir la procedencia de considerar también imprescindible el crédito por las cuotas de la Seguridad Social. No obstante, si se llegara a reconocer a esos salarios la consideración de gastos prededucibles, en atención a que remuneran unos trabajos que eran imprescindibles para las operaciones de liquidación posteriores a la comunicación de la insuficiencia de masa activa, por la misma razón también merecerían esa consideración las cuotas de la Seguridad Social. La justificación estriba en que los servicios de unos determinados trabajadores que se consideran imprescindibles generan no sólo el crédito salarial sino también el correspondiente a las cuotas de la seguridad social. Ambos tienen el mismo origen, son el coste generado por ese servicio que se habría considerado imprescindible para concluir las operaciones de liquidación, sin que a estos efectos se pueda distinguir entre uno y otro, ni resulten de aplicación las reglas de prelación de créditos del propio art. 176 bis. 2 LC. El que este precepto trate de distinta forma el crédito salarial y el de la seguridad social resulta irrelevante a la hora de determinar si ambos son prededucibles en atención a que constituyen gastos necesarios derivado de un servicio imprescindible para concluir las operaciones de liquidación. Sin citarla, reproduce doctrina sentada en STS 302/2020, de 4 de febrero. Resumen de jurisprudencia elaborado por José María Marqués Vilallonga.Haz clic aquí para editar. |
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