SJE REFOR-CGE 4/2019 - 30 de enero de 2019

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1) STSJ de Andalucía 12189/2018,de 14 de noviembre.*

 Sala de lo Social. Ponente, Francisco Manuel de la Chica Carreño

 Embargo preventivo: Efectos del concurso.

Declaración de concurso tras decretarse un embargo preventivo incoado en un procedimiento laboral. La declaración de concurso, deja sin virtualidad aquel embargo preventivo, pues por mandato del artículo 55 LC impide que se lleven a efecto ejecuciones separadas que no sean aquellas en las que exista y se trate de ejecutar una garantía real o las que se hayan iniciado con anterioridad al concurso y en el curso de las cuales se hayan trabado ejecutivamente bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. El embargo preventivo no es una garantía real, pues solo otorga un ius persequendi y un ius prioritatis (éste sobre créditos del mismo rango); y no supone actividad ejecutiva alguna. Tiene como finalidad asegurar el buen fin de la ejecución futura, pero no es una actividad ejecutiva.

La Ley Concursal prevé en el artículo 55.1 como un efecto de la declaración de concurso el bloqueo de las ejecuciones singulares -judiciales o extrajudiciales- que pudieran seguirse contra el patrimonio del deudor. Pero el propio precepto contempla dos excepciones: (i) la relativa a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado. (ii) los acreedores con garantía real que recaiga sobre bienes o derechos que no sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, como así resulta de cohonestar el artículo 55.4 LC con los artículos 56 y 57 LC (en los que se contienen las especialidades referentes a la ejecución de garantías reales sobre bienes necesarios).

 

2) AJM de Pontevedra número 2 128/2018, de 23 de octubre.***

Ponente, Nuria Fachal Noguer

Garantías reales: Ejecución separada.

El presupuesto objetivo para que se paralice temporalmente el inicio o continuación de las ejecuciones de garantías reales como efecto de la declaración de concurso es que aquéllas recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. La nueva redacción del precepto introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014 sustituyó la expresión "bienes afectos" por la de "bienes necesarios", lo que supone constreñir su ámbito objetivo, de forma que la imposibilidad de continuar con la ejecución separada que da limitada a aquellos bienes que no resulten "necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada". Ya no es relevante que los  bienes sobre los que se sigue la ejecución separada estén " afectos" a la actividad de la deudora en concurso, sino que basta con que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial - artículo56 LC-. Con cita de GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., "Artículo 56 LC", Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., (Dir.), Wolters kluwer La Ley, 2016, pág. 747.

En el caso de que el acreedor con garantía real no hubiese iniciado la ejecución separada antes de la declaración de concurso, el art. 56.1 LC dispone que ya no podrá instarla "hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación": para que tenga lugar la aplicación de esta limitación a la ejecución separada de garantías reales será preciso que recaiga sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor y con la acotación temporal indicada; si se reanudasen una vez declarado el concurso, al tenor del artículo 57 LC, la competencia para conocer de la ejecución de la garantía real corresponderá al juez del concurso. Por el contrario, si la ejecución singular -judicial o extrajudicial- tiene por objeto un bien o derecho que no es necesario para la actividad empresarial o profesional del deudor, la declaración de concurso no producirá como efecto la suspensión temporal de la tramitación del procedimiento ejecutivo, que podrá continuar tramitándose sin restricciones. Con cita de AAP de Granada 2011/32166, de 24 de junio.

Algunos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias han interpretado que el plazo de un año debe computarse como máximo a efectos de aprobación de convenio o de apertura de liquidación. Reproduce el AAP de Madrid de 25 de abril de 2014.

Otros (y esta es la tesis seguida por el JM) consideran que el plazo de un año sólo debe ser computable para la hipótesis de apertura de la liquidación. Por tanto, si se ha abierto la fase convenio, el plazo ya no será computable, sino que habrá que estar al resultado final del convenio. Sería altamente contradictorio estar tramitando un convenio y afirmar que es posible la ejecución por haber transcurrido el plazo de un año sin aperturarse la liquidación. No sólo se iría contra una de las posibles soluciones del concurso sino que impedirían cualquier convenio que pudiera plantearse respecto de estos bienes que se consideran necesarios. Reproduce el AJM nº 1 de Granada de fecha 24 de julio de 2014, [AC 2014/1499]. Debemos distinguir entre el plazo para supuestos de convenio y el plazo para supuestos de liquidación. De esta forma el plazo será de un año sin que se hubiere aperturado la liquidación y siempre que no se hubiera presentado propuesta de convenio a tramitar que quedare pendiente.

 

3) AAP M 5090/2018, de 28 de septiembre.**

Sección 28. Ponente, José Manuel De Vicente Bobadilla

Concursada: Legitimación en contestación a demanda ejecutiva.

Créditos contra la masa: Ejecución.

La conformidad del AC a que se refiere el artículo 54.2 LC no resulta extensiva al trámite de oposición a la ejecución. El hecho de que después de haber presentado la oposición a la ejecución se haya aperturado la fase de liquidación del concurso tampoco es argumento para privar de capacidad para ser parte a la concursada, en virtud de principio "perpetuatio legitimationis" consagrado en el artículo 411 LEC. El indicado principio tiene su reflejo en el ámbito concursal en el artículo 145 LC, en cuya virtud, la apertura de la fase de liquidación determina el cese de los administradores sociales de la concursada persona jurídica, pero aquellos podrán continuar en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.

El único escenario que el Tribunal Supremo admite para la ejecución separada de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio. Reproduce su  propio A 201/2017 de 1 de diciembre, y 204/2015 de 13 de octubre.

Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. La prohibición de ejecuciones prevista en el art. 55 LC opera tanto sobre créditos concursales, como sobre los créditos contra la masa, y cesa con la aprobación del convenio, conforme a lo regulado en elart. 133.2 LC.

 

4) STSJ de Aragón 912/2018, de 20 de Junio.***

Sección 1. Pontente, Maria del Carmen Muñoz Juncosa

Conclusión: Embargo por TGSS de saldos existentes en cuentas.

Tras el Auto de conclusión del concurso no debe quedar ninguna actuación concursal pendiente de realizar ya que no resulta de los arts. 176 y ss LC, que el Administrador concursal pueda reservarse la facultad de efectuar una vez concluido el concurso, fuera ya de este, pagos de créditos contra la masa y disponer de bienes del deudor, puesto que una vez dictado el auto de conclusión, conforme al art. 178 LC, cesan los efectos propios de la situación concursal del deudor. Si éste continúa disponiendo de algún bien embargable, como es el caso de la existencia de fondos en su cuenta bancaria, estos pueden ser embargados por la TGSS.

No obstante, una vez concluido el concurso puede procederse a la reapertura, que conforme establece el art. 179.2 LC se producirá si aparecen bienes o derechos con posterioridad a la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa. Con cita de SAP de Sevilla de 3 de julio de 2017. La resolución de la TGSS que ha sido impugnada no resulta contraria a derecho, puesto que el Auto de conclusión del concurso había sido Publicado en el B.O.E, cuando se efectúa el embargo por la T.G.S.S.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.

​SJE REFOR-CGE 2/2019 - 17 de enero de 2019

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 1) AAP de Barcelona, 7683/2018 de 3 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Masa activa: Insuficiencia y honorarios de la AC.

AC: Honorarios en concursos sin masa activa.

BEPI: CCM derivados de honorarios de la AC.

La insuficiencia de masa activa, es decir, la falta de bienes o derechos no modifica el régimen legal del reconocimiento a ser retribuida la administración concursal. Cuestión distinta es que se pueda pagar.

La incidencia que los CCM pendientes de pago puedan tener en el trámite de exoneración del pasivo insatisfecho no debe alterar el régimen de reconocimiento de estos derechos.

 

2) AAP de Barcelona 7928/2018, de 27 de diciembre.**

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

BEPI: Sin propuesta de AEP.

Mediador: No aceptación del cargo.

La falta de aceptación por varios mediadores de su designación en la fase preconcursal, con la consiguiente presentación del concurso consecutivo sin acuerdo, no puede privar al deudor concursado de su derecho a obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Esa falta de aceptación por los mediadores podría conllevar una sanción disciplinaria en sus respectivos Colegios Profesionales (obiter).

 

3) SAP B 12545/2018, de 27 de diciembre.***

Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.

Seguro de RC: Cobertura de sanciones tributarias.

 En el seguro de responsabilidad civil suscrito por el administrador concursal, la cláusula que excluye la responsabilidad por sanciones administrativas debe considerarse nula cuando afecta a supuestos de responsabilidad profesional y no ha sido aceptada de forma específica.

 

4) SAP B 12527/2018, de 20 de diciembre.*

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Culpabilidad: Retraso en la solicitud.

Culpabilidad: Grupo de sociedades.

Concursada que impaga más de tres cuotas a la TGSS y otros organismos y retrasa su solicitud de concurso más de tres años. El hecho de que el grupo de empresas al que pertenecía mantuviese la actividad (no así la concursada) y una cierta viabilidad, no tiene por qué exonerar a la concursada de su culpabilidad por presentación tardía del concurso. Con cita del caso SPANAIR emanado de la misma sección.

 

5) SAP B 12525/2018, de 20 de diciembre.

Sección 15ª. Ponente, Juan Francisco Garnica Marin.

Solicitud de concurso: Documentación acompañada.

Culpabilidad: Presentación con numerosos errores.

Culpabilidad: Por no depósito de cuentas anuales.

La solicitud del concurso es un acto importante que exige una especial diligencia en quien quiere acogerse a los beneficios del procedimiento concursal, particularmente cuando lo que se pretende es obtener un convenio.

La suma de inexactitudes en la solicitud de concurso que en sí mismas, separadamente consideradas, no consideraríamos graves (como, por ejemplo, que existan contradicciones entre los distintos documentos aportados con la solicitud) determinan una inexactitud grave.

Es cierto que de la falta de depósito de las cuentas no resulta fácil que se pueda construir como una presunción de culpa en el agravamiento de la insolvencia. No obstante, pese a ello, lo cierto es que el legislador así la ha considerado, probablemente porque considere que la falta de aportación impide conocer a los terceros que con ella contratan cuál es la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga. REFOR

LA MODIFICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Y OTRAS MODIFICACIONES DE LA LSC

A.     Más agilidad en la constitución de S.L.

La constitución de las sociedades de capital requería, hasta la fecha, aportar un certificado emitido por una entidad de crédito para acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias, en el que constase el depósito de las correspondientes cantidades en la cuenta de la sociedad (o mediante la propia entrega al notario para su depósito, algo infrecuente en la práctica). Con la modificación del artículo 62 de la LSC se permite ahora que en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se prescinda de dicho certificado si los fundadores manifiestan en la escritura de constitución que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones.

B.     Plazo efectivo del pago del dividendo

Hasta la reforma operada por la Ley 11/2018, la LSC no preveía un plazo máximo para el pago efectivo de la totalidad del dividendo acordado por la Junta General. Se ha incluido ahora un límite máximo de doce meses para el pago completo del dividendo a los socios, a contar desde la fecha del acuerdo por la Junta General.

C.      El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

Una de las medidas más esperadas es la modificación del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos, que tantos problemas interpretativos y prácticos había originado desde su entrada en vigor. En este sentido, llama la atención que ni una sola mención se incluye en el preámbulo de la Ley 11/2018 sobre los motivos de la modificación, que la doctrina había solicitado en numerosas ocasiones.

Uno de los principales motivos de la reforma es precisamente la contraposición del propio derecho de reparto de dividendos frente al interés de las sociedades de capitalizarse adecuadamente para autofinanciarse y mejorar sus condiciones de obtención de financiación ajena.

Las principales novedades introducidas por la reforma son las siguientes:

i)             La norma pierde su carácter imperativo. Se permite que se suprima o modifique esa causa de separación en los estatutos sociales, siempre que se cuente con el consentimiento de todos los socios o, en caso de que alguno se oponga, se reconozca al socio disidente del derecho a separarse. Por tanto, no sólo se permite que estatutariamente se suprima esta causa de separación, sino que los socios la regulen con requisitos o parámetros diferentes a los previstos en la Ley.

ii)           Antigüedad de la sociedad. Hasta ahora, se reconocía el derecho de separación “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. La reforma establece que el derecho se activa “transcurrido el quinto ejercicio”, para aclarar que deben haber transcurrido cinco ejercicios completos desde la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la sociedad.

iii)          Eliminación de la obligación del socio disidente de “votar a favor” del reparto de beneficios. Hasta ahora se reconocía el derecho de separación al socio “que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios”. Considerando que la propuesta del órgano de administración a la Junta General podía ser la de destinar a reservas el resultado del ejercicio, en muchas ocasiones surgían situaciones anómalas, donde formalmente había socios que pretendían realizar esa “votación a favor de la distribución”, que no es lo que se sometía a la aprobación de la Junta. El precepto ahora se matiza, al señalar que tendrá derecho de separación “el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

iv)          Porcentaje mínimo de beneficio distribuible. Se reduce el porcentaje de beneficios a repartir desde el actual tercio a un veinticinco por ciento. Además, se introduce una limitación: no existirá el derecho de separación cuando la cifra total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

v)            Concepto de beneficios. Se sustituye la redacción vigente, que se refería a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, por el concepto de “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

vi)          Período de obtención de beneficios. Hasta ahora, el derecho de separación del socio se justificaba en la obtención de beneficios del ejercicio inmediatamente anterior. Con la reforma se modifica el período de obtención de beneficios, de modo que es necesario que la sociedad haya obtenido beneficios durante “los tres ejercicios anteriores”, de modo que la interrupción de un año de pérdidas requeriría iniciar de nuevo ese cómputo.

Esta modificación es una de las que más alteran la regulación. Teniendo en cuenta además que ya no se refiere a los beneficios “propios de la explotación del objeto social”, bastaría algún elemento extraordinario, no recurrente, que provocase que en un ejercicio no haya beneficios distribuibles para que se interrumpa el mencionado periodo de tres años.

vii)         Grupos de sociedades. Se incluyen unas previsiones específicas para las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas. En particular, se reconoce el derecho de separación al socio de la sociedad dominante si la Junta General de dicha sociedad no acuerda la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los “resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior” (siempre que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante en los tres ejercicios anteriores).

viii)       Excepciones. Se añaden como excepciones en las que no resulta de aplicación el derecho de separación (además de las ya reconocidas sociedades cotizadas y a las sociedades en concurso de acreedores), a las sociedades admitidas en sistemas multilaterales de negociación (como el Mercado Alternativo Bursátil), a las sociedades anónimas deportivas y a las sociedades que estuvieran negociando acuerdos de refinanciación o propuestas anticipadas de convenios concursales.

 

SJE REFOR-CGE 1/2019 - 9 de enero de 2019

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1) STS 4330/2018, de 19 de diciembre.*

Sala Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Reintegración: Garantías contextuales.

La constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero. Por tal motivo no es susceptible de reintegración. Reproduce la sentencia 100/2014, de 30 de abril.

En estos casos no opera la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, también cuando lo que se juzgaba era la rescisión de un afianzamiento personal (STS 295/2015, de 3 de junio). Como hemos recordado en esas sentencias, una cosa es que no resulte de aplicación la presunción perjuicio iuris et de iure del art. 71.2 LC porque en estos casos la contextualidad de estas garantías, reales y personales, excluya su gratuidad, y otra distinta la valoración de la justificación del sacrificio patrimonial que supone la prestación de la garantía, en atención de los beneficios directos o indirectos que podían derivarse para el concursado que haya prestado la garantía. Esto último es ajeno al objeto de estos tres primeros motivos, que se centran en la impugnación de la inaplicación de la presunción del art. 71.2 LC.

 

2) STS 4306/2018, de 27 de noviembre.***

Sala de lo Social. Ponente, María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Liquidación: Venta de unidad productiva, efectos sobre deudas laborales.

El orden jurisdiccional social es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal. Con cita de STS de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016.

En un supuesto de venta de unidad productiva en concurso de acreedores existe sucesión de empresa del art. 44 ET pese a que el que auto de adjudicación del Juez Mercantil disponga que no. Las razones son las siguientes:

En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC, sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

Por último, porque a la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/23 porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal.

Nota del autor: Con esta Sentencia el Alto Tribunal cierra definitivamente la puerta a la venta de unidades productivas en el concurso de acreedores. A los profesionales -y también a los Jueces de Instancia- que hemos defendido la conveniencia de proteger y dotar de máximas garantías a los compradores de unidades productivas, siempre nos quedará el orgullo de haber salvado decenas de miles de puestos de trabajo de empresas que se encontraban en liquidación; y la esperanza de que el legislador tome conciencia de la necesidad de blindar las responsabilidades asumidas por los inversores interesados en la compra de empresas en concurso de acreedores.


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