1) SJM O 7950/2021, de 30 de junio.***

Magistrado, Alfonso Muñoz Paredes.
Calificación: Retraso en la solicitud.

Nota: Obsérvese que la Sentencia a la hora de cuantificar el déficit evitable por la presentación tardía del concurso, no valora únicamente el mayor pasivo generado desde el momento en que se debió presentar la solicitud, sino también la reducción del valor de los activos como consecuencia de ese incumplimiento.

El incumplimiento del deber de solicitar el concurso es, al menos desde un punto de vista teórico, el más sencillo para calcular la condena del art. 172 bis, pues bastará en principio fijar cuándo se debió promover el concurso, cuándo finalmente se instó y comprobar la diferencia de pasivo (o de valor del activo) entre uno y otro momento.

Pero lo que parece fácil sobre el papel, en la práctica se complica por la dificultad de fijar con exactitud el tempus de la insolvencia y por la necesidad de hacer una criba en ese mayor pasivo, pues no todo él, tendrá enlace causal con la demora en la solicitud. Por ello, el criterio temporal, siendo necesario, no es suficiente, sino que es preciso complementarlo con una segunda criba ligada a la naturaleza del crédito y a la evitabilidad de su generación. De esta suerte, del pasivo posterior a la data del art. 5 LC habría que excluir, igualmente, aquellos créditos que se habrían generado de todas formas, cualquiera que fuere la fecha en que se hubiere instado el concurso, como los créditos contra la masa por gastos del concurso, los créditos por los mayores intereses devengados por los créditos con garantía real del antiguo art. 90 LC (pues como es sabido, el concurso no frena su devengo en aquello que alcance la garantía, por lo que, ya se hubiera instado el concurso en una u otra fecha los intereses se habrían devengado de igual manera), los créditos vinculados a la propiedad estática(como el IBI) o a la mera subsistencia de la persona jurídica en el tráfico (IAE y cuotas camerales, v. gr.), y, en general, todos aquellos que indefectiblemente habrían nacido a la vida y que la demora en instar el concurso únicamente ha incidido en su clasificación crediticia.

En definitiva, se trataría, parafraseando la SJM n.º 3 de Madrid de 16 de julio de 2013 [AC 2013, 1652] de condenar al pago del «déficit evitable» de haber obrado el administrador de forma diligente (aunque esta sentencia aborda la evitabilidad del déficit, no para matizar el alcance de la condena, sino para juzgar si la solicitud fue o no extemporánea).

En ocasiones el retraso en la solicitud de concurso no tiene efecto en el pasivo (v. gr. por hallarse inactiva la empresa) y sí solo en el activo, debiendo en estos casos centrarse el cálculo de la condena del art. 172 bis en la pérdida de valor del mismo, discriminando qué parte del deterioro o menoscabo es imputable al incumplimiento del deber del art. 5 LC y cuál obedece a otras concausas (v. gr. caída del mercado inmobiliario, obsolescencia de los productos o servicios, etc.).
La administración concursal explícita en el documento nº6 adjunto a su informe de calificación el detalle de ese mayor pasivo "no evitable" generado desde el 1-3-2012, teniendo en cuenta que se fijó como fecha aproximada de aparición de la insolvencia el mes de diciembre de 2011 (en que se detectó un sobreseimiento general en los pagos).

El administrador social no nos proporciona un mejor cálculo alternativo ni desacredita de forma alguna el que proporciona la administración concursal, que ha hecho un encomiable esfuerzo de cribado a fin de no imputar al retraso culpable más pasivo del que causalmente procede, reduciéndolo a una cantidad ínfima si la comparamos, tanto en cuantía como en porcentaje, con el total pasivo. A fortiori, al convertir el mayor pasivo evitable de una cifra concreta (337.583'06 euros) en un porcentaje del 2'74 (sobre el total pasivo concursal y contra la masa), lejos de perjudicar al administrador le ha beneficiado, pues al minorarse el déficit total por su ingreso de 129.133'10 euros, se ha minorado asimismo la base de cálculo y, con ella, la cantidad final de condena. No obstante, a fin de blindar este aspecto y evitar que posibles incrementos del déficit puedan resultar en perjuicio del demandado, conviene aclarar, por imperativo del principio de congruencia, que la condena lo será al 2'74% del déficit patrimonial (incluidos créditos concursales y contra la masa), con un límite máximo de 337.583'06 euros.

2) SJM O 7951/2021, de 30 de junio.***

Magistrado, Alfonso Muñoz Paredes.
Calificación: Retraso en la solicitud.
Calificación: Incumplimiento del deber de colaboración.

Retraso en la solicitud. El contenido de la presunción del art. 165.1. 1º LC debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitarla declaración de concurso) y 5 bis (comunicación de negociaciones y efectos).

El Tribunal Supremo ha concluido por afirmar respecto la naturaleza de esta acción, su carácter omnicomprensivo, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia (STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 , y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, asumido posteriormente por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario.

La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un "estado" económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la LSC, CCom, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que "en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que "insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado"; el elemento objetivo del concurso" se caracteriza por los siguientes requisitos:
Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia sólo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad".

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario.
Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 "estos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precisa una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual."

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.
No obstante, nunca debemos olvidar:
Que la insolvencia es un "estado", lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.
Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: "Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 ".
Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5 bis, en su caso).
Incumplimiento del deber de colaboración. Por lo que respecta al incumplimiento del deber de colaboración, nuestros tribunales han juzgados expresivas del incumplimiento del deber de colaboración conductas tales como:
a.- No facilitar la documentación societaria y contable (SSAAPP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de Abril de 2011; La Coruña, Sección 4ª, de 22 de Febrero de 2012 ; Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de Diciembre de 2012), ni los contratos financieros (SAP de Alicante, Sección 8ª, de 13 de Enero de 2009).

b.- No facilitar información sobre diligencias de embargo de la TGSS ni extractos bancarios (SAP de Barcelona, sección 15ª, de 30 de octubre de 2009).

c.- No asistencia a reuniones con la administración concursal (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 2 de Febrero de 2011).

d.- Ocultación de una administración de hecho (STS, Sala 1ª, de 23 de Febrero de 2011).

e.- Administrador ilocalizable (SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de Diciembre de 2011), siempre que conste que se ha solicitado su colaboración o intentado su localización, pues en otro caso es irrelevante (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011).

f.- Ocultar una querella por delito fiscal (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 23 de abril de 2013).

g.- No facilitar a la administración concursal datos de facturación que permitieran recuperar el IVA (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de Mayo de 2011).

h.- Proceder al cierre de hecho sin ponerlo en conocimiento del juez y de la administración concursal, prescindiendo del trámite del art. 40 LC (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011).
i.- Omitir la readmisión de un trabajador provocando un incremento de la indemnización (SAP de Asturias, Sección 1ª, de 10 de junio de 2013).

La STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 advierte que un mismo hecho no puede integrar dos causas de culpabilidad, por lo que para apreciar el incumplimiento del deber de colaboración es necesario que la conducta-base no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor (art. 164.2.1º y 2º).

Nota: La fórmula Altman está compuesta por distintos ratios financieras ponderados según la relevancia que poseen para predecir la bancarrota de una compañía y es la siguiente:

Altman Z-score = 1,2 * X1 + 1,4 * X2 + 3,3 * X3 + 0,6 * X4 + 1,0 * X5
En la que,
X1 = Capital Circulante (WC)/ Activos Totales
X2 = Beneficios Retenidos/ Activos Totales
X3 = Beneficio Operativo (EBIT)/ Activos Totales
X4 = Capitalización Bursátil/ Pasivos Totales
X5 = Ventas/ Activos Totales

El Magistrado no condena por esta causa dado que la administración concursal, no data la insolvencia ni por aproximación y resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del demandado.





Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga




1) SJM O 7950/2021, de 30 de junio.***

Magistrado, Alfonso Muñoz Paredes.Calificación: Retraso en la solicitud.

Nota: Obsérvese que la Sentencia a la hora de cuantificar el déficit evitable por la presentación tardía del concurso, no valora únicamente el mayor pasivo generado desde el momento en que se debió presentar la solicitud, sino también la reducción del valor de los activos como consecuencia de ese incumplimiento.

El incumplimiento del deber de solicitar el concurso es, al menos desde un punto de vista teórico, el más sencillo para calcular la condena del art. 172 bis, pues bastará en principio fijar cuándo se debió promover el concurso, cuándo finalmente se instó y comprobar la diferencia de pasivo (o de valor del activo) entre uno y otro momento.

Pero lo que parece fácil sobre el papel, en la práctica se complica por la dificultad de fijar con exactitud el tempus de la insolvencia y por la necesidad de hacer una criba en ese mayor pasivo, pues no todo él, tendrá enlace causal con la demora en la solicitud. Por ello, el criterio temporal, siendo necesario, no es suficiente, sino que es preciso complementarlo con una segunda criba ligada a la naturaleza del crédito y a la evitabilidad de su generación. De esta suerte, del pasivo posterior a la data del art. 5 LC habría que excluir, igualmente, aquellos créditos que se habrían generado de todas formas, cualquiera que fuere la fecha en que se hubiere instado el concurso, como los créditos contra la masa por gastos del concurso, los créditos por los mayores intereses devengados por los créditos con garantía real del antiguo art. 90 LC (pues como es sabido, el concurso no frena su devengo en aquello que alcance la garantía, por lo que, ya se hubiera instado el concurso en una u otra fecha los intereses se habrían devengado de igual manera), los créditos vinculados a la propiedad estática(como el IBI) o a la mera subsistencia de la persona jurídica en el tráfico (IAE y cuotas camerales, v. gr.), y, en general, todos aquellos que indefectiblemente habrían nacido a la vida y que la demora en instar el concurso únicamente ha incidido en su clasificación crediticia.

En definitiva, se trataría, parafraseando la SJM n.º 3 de Madrid de 16 de julio de 2013 [AC 2013, 1652] de condenar al pago del «déficit evitable» de haber obrado el administrador de forma diligente (aunque esta sentencia aborda la evitabilidad del déficit, no para matizar el alcance de la condena, sino para juzgar si la solicitud fue o no extemporánea).

En ocasiones el retraso en la solicitud de concurso no tiene efecto en el pasivo (v. gr. por hallarse inactiva la empresa) y sí solo en el activo, debiendo en estos casos centrarse el cálculo de la condena del art. 172 bis en la pérdida de valor del mismo, discriminando qué parte del deterioro o menoscabo es imputable al incumplimiento del deber del art. 5 LC y cuál obedece a otras concausas (v. gr. caída del mercado inmobiliario, obsolescencia de los productos o servicios, etc.).La administración concursal explícita en el documento nº6 adjunto a su informe de calificación el detalle de ese mayor pasivo "no evitable" generado desde el 1-3-2012, teniendo en cuenta que se fijó como fecha aproximada de aparición de la insolvencia el mes de diciembre de 2011 (en que se detectó un sobreseimiento general en los pagos).

El administrador social no nos proporciona un mejor cálculo alternativo ni desacredita de forma alguna el que proporciona la administración concursal, que ha hecho un encomiable esfuerzo de cribado a fin de no imputar al retraso culpable más pasivo del que causalmente procede, reduciéndolo a una cantidad ínfima si la comparamos, tanto en cuantía como en porcentaje, con el total pasivo. A fortiori, al convertir el mayor pasivo evitable de una cifra concreta (337.583'06 euros) en un porcentaje del 2'74 (sobre el total pasivo concursal y contra la masa), lejos de perjudicar al administrador le ha beneficiado, pues al minorarse el déficit total por su ingreso de 129.133'10 euros, se ha minorado asimismo la base de cálculo y, con ella, la cantidad final de condena. No obstante, a fin de blindar este aspecto y evitar que posibles incrementos del déficit puedan resultar en perjuicio del demandado, conviene aclarar, por imperativo del principio de congruencia, que la condena lo será al 2'74% del déficit patrimonial (incluidos créditos concursales y contra la masa), con un límite máximo de 337.583'06 euros.

2) SJM O 7951/2021, de 30 de junio.***

Magistrado, Alfonso Muñoz Paredes.Calificación: Retraso en la solicitud.Calificación: Incumplimiento del deber de colaboración.

Retraso en la solicitud. El contenido de la presunción del art. 165.1. 1º LC debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitarla declaración de concurso) y 5 bis (comunicación de negociaciones y efectos).

El Tribunal Supremo ha concluido por afirmar respecto la naturaleza de esta acción, su carácter omnicomprensivo, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia (STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 , y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, asumido posteriormente por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario.

La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un "estado" económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la LSC, CCom, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que "en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que "insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado"; el elemento objetivo del concurso" se caracteriza por los siguientes requisitos:Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia sólo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad".

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario.Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 "estos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precisa una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual."

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.No obstante, nunca debemos olvidar:

1. Que la insolvencia es un "estado", lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.
2. Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: "Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 ".
3. Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5 bis, en su caso).
4. Incumplimiento del deber de colaboración. Por lo que respecta al incumplimiento del deber de colaboración, nuestros tribunales han juzgados expresivas del incumplimiento del deber de colaboración conductas tales como:

a.- No facilitar la documentación societaria y contable (SSAAPP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de Abril de 2011; La Coruña, Sección 4ª, de 22 de Febrero de 2012 ; Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de Diciembre de 2012), ni los contratos financieros (SAP de Alicante, Sección 8ª, de 13 de Enero de 2009).

b.- No facilitar información sobre diligencias de embargo de la TGSS ni extractos bancarios (SAP de Barcelona, sección 15ª, de 30 de octubre de 2009).

c.- No asistencia a reuniones con la administración concursal (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 2 de Febrero de 2011).

d.- Ocultación de una administración de hecho (STS, Sala 1ª, de 23 de Febrero de 2011).

e.- Administrador ilocalizable (SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de Diciembre de 2011), siempre que conste que se ha solicitado su colaboración o intentado su localización, pues en otro caso es irrelevante (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011).

f.- Ocultar una querella por delito fiscal (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 23 de abril de 2013).

g.- No facilitar a la administración concursal datos de facturación que permitieran recuperar el IVA (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de Mayo de 2011).

h.- Proceder al cierre de hecho sin ponerlo en conocimiento del juez y de la administración concursal, prescindiendo del trámite del art. 40 LC (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011).i.- Omitir la readmisión de un trabajador provocando un incremento de la indemnización (SAP de Asturias, Sección 1ª, de 10 de junio de 2013).

La STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 advierte que un mismo hecho no puede integrar dos causas de culpabilidad, por lo que para apreciar el incumplimiento del deber de colaboración es necesario que la conducta-base no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor (art. 164.2.1º y 2º).

Nota: La fórmula Altman está compuesta por distintos ratios financieras ponderados según la relevancia que poseen para predecir la bancarrota de una compañía y es la siguiente:

Altman Z-score = 1,2 * X1 + 1,4 * X2 + 3,3 * X3 + 0,6 * X4 + 1,0 * X5En la que,X1 = Capital Circulante (WC)/ Activos TotalesX2 = Beneficios Retenidos/ Activos TotalesX3 = Beneficio Operativo (EBIT)/ Activos TotalesX4 = Capitalización Bursátil/ Pasivos TotalesX5 = Ventas/ Activos Totales

El Magistrado no condena por esta causa dado que la administración concursal, no data la insolvencia ni por aproximación y resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del demandado.





Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

La mala gestión de la empresa durante la moratoria concursal llevará a la cárcel a los empresarios
​
Los jueces denuncian que la Ley Concursal criminaliza el fracaso empresarial
La falta de reciclaje o no haber buscado nuevas vías son causa de sanción penal
Hay temor de que los acreedores digan que la falta de diligencia para mejorar cobros
770-x-420-Jesus-Santos_-Juan-Jose-Escalonilla_Andres-Sanchez-Magro_Juan-Avello_eE.jpg
Los magistrados Jesús Santos, Juan José Escalonilla, Ándrés Sánchez Magro y Juan Avelló. eE
Xavier Gil Pecharromán
7:16 - 17/12/2021 Actualizado: 08:37 - 17/12/21
Los magistrados mercantiles y penales denuncian que la reforma de 2015 ha llevado a que se considere insolvencia punible no solo la actuación de mala fe, sino, también, las decisiones adoptadas con falta de diligencia, que analizan por el juez Penal bajo la influencia del conocimiento del resultado de insolvencia.

Así, para Eduardo de Urbano Castrillo, magistrado lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid en excedencia, "se ha abierto de nuevo la aplicación del Derecho de Bancarrota. Puesto que en la actualidad se penaliza al empresario insolvente por situaciones como no haberse reciclado o haber buscado vías nuevas para llevar el negocio". Por ello, los magistrados consideran necesario definir bien lo que es el delito de insolvencia punible.

En la actualidad se mantiene activa la moratoria concursal, generando grandes dudas sobre cómo reaccionarán los acreedores una vez que finalice. Los jueces se plantean si se darán muchas denuncias por la vía penal por gestiones poco diligentes; si se habrán convertido las medidas Covid en una auténtica trampa para los empresarios en situación de insolvencia y acogidos a estas medidas; o si es conveniente en estas situaciones solicitar el concurso voluntario para adelantarse a iniciativas más agresivas.

El Refor denuncia que la economía sumergida que elude el concurso pone en peligro la reforma concursal
El Refor denuncia que la economía sumergida que elude el concurso pone en peligro la reforma concursal

En la jornada de trabajo sobre La administración de la crisis empresarial en el escenario postcovid, organizado por el portal de subastas judiciales y concursales Eactivos, Juan Avelló, juez Decano de Las Palmas, ha explicado que antes de la reforma, se exigían tres factores para que se pudiese considerar la existencia del delito concursal: la relación de causalidad con la disminución del patrimonio, la intencionalidad de disminuir el patrimonio propio para perjudicar al acreedor y, después, la declaración de concurso.

Con la reforma del 2015 se cambia y se comienza a sancionar no solo al deudor de mala fe, al que voluntariamente haya disminuido su patrimonio para causar perjuicio a los acreedores, sino que ya no es preciso que haya existido voluntad de perjudicar a los acreedores, sino que se sanciona la falta de diligencia de la gestión empresarial", ha afirmado.

Y ha añadido que "algún asunto tuve cuando era juez de vigilancia penitenciaria con algún condenado por este delito. Esto supone una clara criminalización del fracaso empresarial. Así, alguien que no haya tenido la diligencia suficiente en la gestión y que haya devenido en insolvente se le sanciona con pena de multa y, además, con pena de prisión, lo que hace inviable a todas luces que se pueda obtener la satisfacción de los acreedores".


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Para Jesús Santos, magistrado del TSJ de Madrid, la actual legislación es una miseria por lo que el Tribunal Supremo en su jurisprudencia tiene que solucionar estas disensiones entre la jurisdicción penal y la mercantil.

Para Andrés Sánchez Magro, juez de lo Mercantil nº2 de Madrid, el delito concursal en la Ley de 2003 está claro, se sabe cuándo se puede realizar el reproche al empresario por su gestión, porque había concurso y se penaba el alzamiento de bienes. "Ahora hay una especie de tutum revolutum sobre la insolvencia punible del Código Penal. Se quiere calificar todo y lo que se ha hecho es rehabilitar la prisión por deudas.

"Esta criminalización del fracaso empresarial lleva al empresario a tener aversión al riesgo, todas las decisiones que adopta tienen carácter preventivo. Si puede generarme un riesgo como administrador, pero en el fondo es beneficiosa para la sociedad, siempre ante el peligro de la sanción penal dejará de adoptar decisiones que son mejores para la empresa", ha asegurado Juan Avelló.

Concurso con sanción penal
De esta forma, una persona que está en paro y pide un crédito e hipoteca su vivienda para iniciar un negocio de hostelería sin tener ningún tipo de experiencia previa, como suele ser normal en estos casos. En definitiva, pone todo su patrimonio al servicio de esa iniciativa empresarial.

Todas las decisiones que ese empresario adopte le pueden llevar a errores, como comprar un exceso de materia prima, contrate una demasía de camareros porque piense que va a dar mejor servicio y baje los precios, crea la tormenta perfecta para irse a la ruina.

Esta falta de diligencia, según la reforma, sanciona no solo con la insolvencia y las consecuencias del concurso, por su carga socialmente peyorativa, sino que todo ello se ve agravado por la sanción penal.

Eloy Velasco, magistrado de la Audiencia Nacional, que el sistema chirría, porque el legislador no tuvo el sistema completo en la cabeza. Así, destacaba en su intervención en la jornada de Eactivos, que "en el ámbito mercantil, la deuda es cierta y finita, mientras que en el Código Penal no es así, ya que lo que se trata es de descubrir un patrimonio oculto, Además, la naturaleza civil pretende guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores y existe un carácter punitivo para obligar a pagar la sanción impuesta".

Acto accesorio
Juan José Escalonilla, magistrado Juez de Instrucción nº42 de Madrid, razonaba que el concurso no es una pena sino un acto accesorio del procedimiento, "La sección de calificación debe ser más importante que la vía penal, pero ahora es al revés. Un asunto delicado es el de los acreedores que optan por la vía penal para intentar lograr una mejor posición en los pagos que la que obtendrían en el concurso".

Andrés Sánchez Magro se ha referido al problema que existe cuando compiten la jurisdicción civil y penal al mismo tiempo. En el caso de las insolvencias punibles se ha aumentado mucho su radio de actuación. "Es necesario un proceso de reflexión sobre si tiene autonomía l insolvencia penal y la del ámbito mercantil. Se hace un esfuerzo por parte de los penalistas para hacer un concepto autónomo cuando no es necesario".

Carlos Martínez de Marigorta, juez de lo Mercantil nº1 de Santander, con una liquidación judicial la empresa desaparece mientras que cosa que puede no ocurrir con el procedimiento concursal.

Juan Jacinto García Pérez, magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca, se ha centrado en las lagunas legislativas que existen para que el administrador concursal pueda denunciar por la vía penal los delitos particulares que detecte en su gestión, puesto que actúa como defensor de la masa concursal

La reforma del delito concursal plantea disfunciones en el ámbito penal
También, a lo largo de la jornada se ha puesto de relieve que esta reforma infringe los principios del Derecho Penal, como el principio de subsidiariedad y el de fragmentación del Derecho Penal.

"Yo creo que el Derecho Penal solo debe actuar frente a los ataques más intensos y en protección de los bienes jurídicos más importantes", ha afirmado Juan Avelló.

La reforma vulnera el principio de intervención mínima ya que existen mecanismos adecuados en el ámbito mercantil para intentar dar satisfacción a los acreedores. Tiene la posibilidad de adoptar medidas preventivas y el concurso tiene herramientas represivas como el concurso culpable, siempre que no se llegue tan tarde como se estaba llegando a la calificación del concurso.

Y Avelló ha explicado que "cuando yo estaba en el juzgado mercantil, se veía la calificación del concurso a los diez años de su declaración, sin que nadie hubiese adoptado medidas cautelares previamente, por lo que era ineficaz e insuficiente.

Los administradores concursales dicen que la reforma concursal de las microempresas colapsará los tribunales
Los administradores concursales dicen que la reforma concursal de las microempresas colapsará los tribunales

También se ha considerado que la reforma del delito concursal plantea disfunciones en el ámbito penal. Antes de la reforma era requisito para proceder que se hubiera declarado el concurso, con la reforma ya no lo es.

Es suficiente que se hayan dejado de atender las obligaciones o bien que se haya declarado el concurso. Por lo tanto, ese análisis que puede ser realizado por el juez de lo mercantil en el concurso puede llegar a la conclusión de que sí está al corriente de sus obligaciones mientras que en el ámbito penal pueden darse resoluciones discrepantes.

Los magistrados consideran que los juzgados penales no están en condiciones para juzgar si un empresario ha actuado con la diligencia necesaria frente al juzgado mercantil que tiene experiencia y formación económica y empresarial. El juez penal decide a posteriori, decide una vez que se ha producido el resultado si las decisiones del empresario eran o no adecuadas.

En estos casos hay un sesgo retrospectivo, un criterio influenciado por el resultado negativo de la insolvencia. Por ello, es necesario que el juez se coloque en los zapatos del empresario y que tenga en cuenta que el momento de tomar la decisión con todos los condicionantes.

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fuente:Planes de reestructuración y exoneración de deudas, claves en el proyecto de Ley Concursal aprobado por el Consejo de Ministros. El proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal aprobado hoy tiene como principal objetivo transponer la Directiva de reestructuración e insolvencia
Irene Casanueva
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21/12/2021 16:34
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Actualizado: 21/12/2021 16:41

El Consejo de Ministros ha aprobado en segunda vuelta el proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, que tiene como objetivo transponer la Directiva europea de reestructuración e insolvencia.
Además, según ha explicado la ministra de Justicia, Pilar Llop, en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, introduce otras reformas en el ámbito concursal para disponer de instrumentos ágiles y eficaces que mejoren los procedimientos de insolvencia y faciliten el mantenimiento de empresas viables.
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, avala así el proyecto que inicia ahora su tramitación parlamentaria tras recoger las aportaciones de la fase de audiencia e información pública y contar con el informe favorable del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y el dictamen del Consejo de Estado.   
Según ha explicado Llop en su comparecencia desde el Palacio de la Moncloa, se trata de un texto dirigido a garantizar que las empresas viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a un procedimiento efectivo de reestructuración preventiva que les permita continuar su actividad.
PUBLICIDADAsimismo, que los empresarios o personas físicas insolventes puedan ver exoneradas sus deudas después de un periodo de tiempo razonable, favoreciendo la segunda oportunidad y que el procedimiento concursal incremente su eficiencia reduciendo, entre otros factores, su duración.
Este proyecto de Ley constituye una de las reformas incluidas en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para favorecer la demografía empresarial, reforzar el tejido productivo e impulsar el crecimiento económico.

Diez claves para entender la reforma concursal que impulsa el Gobierno para transponer la Directiva de InsolvenciaLos planes de reestructuración, que sustituyen a los actuales acuerdos de refinanciación, son uno de los elementos centrales de la Directiva de insolvencia y de la reforma de la Ley Concursal para facilitar que las empresas deudoras viables dispongan de un instrumento eficaz para evitar la insolvencia o salir de ella.
Se trata de un instrumento pre-concursal, dirigido a empresas con dificultades financieras, que favorece una reestructuración en un estadio más temprano que el de los actuales instrumentos, cuando se detecten indicios de probabilidad de insolvencia, frente a la actual exigencia de que ésta sea inminente.
Para el Ejecutivo constituye un mecanismo flexible, ágil desde el punto de vista procedimental, que incorpora las mejores prácticas de otros modelos de derecho comparado, como el americano, para contribuir a su eficacia.
En concreto, posibilita el arrastre de clases acreedoras disidentes, esto es, las que no votan a favor del plan, incluyendo también las correspondientes salvaguardas para los acreedores. Su introducción, según defiende el Gobierno, incentivará una reestructuración más temprana y, por tanto, con mayores probabilidades de éxito, contribuirá a la descongestión de los juzgados mercantiles, liberará recursos y permitirá una mayor eficiencia del concurso.
UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA ÚNICO PARA AUTÓNOMOS Y MICROEMPRESAS DE MENOS DE 10 TRABAJADORESAsimismo, el proyecto de Ley introduce un nuevo procedimiento de insolvencia único para autónomos y microempresas de menos de 10 trabajadores, más rápido, digitalizado y con un coste reducido que incrementa la posibilidad de continuidad de las empresas viables y facilita la reasignación de recursos.
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Este procedimiento se caracteriza por la simplificación del proceso concursal, su carácter modular y ofrece dos itinerarios posibles.
Tras un periodo de negociación con los acreedores de un máximo de tres meses debe optarse: por un plan de continuación rápido y flexible, si hay posibilidad de un acuerdo; o, en su defecto, por una liquidación ordenada, pero rápida, a través de una plataforma online. Este procedimiento únicamente debe utilizarse para liquidar empresas que son insolventes.
Se reforma el procedimiento de segunda oportunidad, dirigido a personas físicas y autónomos en concurso, con el objetivo de incentivar a los beneficiarios a continuar con su actividad laboral o empresarial y posibilitando una segunda oportunidad realmente efectiva.
El proyecto de Ley introduce medidas adicionales a las previstas en la Directiva de insolvencia, entre las que destaca la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos a los acreedores, permitiendo al deudor, bajo ciertas condiciones, mantener su vivienda habitual y, si fuera autónomo, continuar con su actividad.
El plan de pagos tendrá una duración máxima de tres años, que se ampliará a cinco años cuando no se enajene la vivienda habitual del deudor.
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Asimismo, se amplía la relación de deudas exonerables y se eliminan o se relajan ciertas restricciones para poder acceder a las exoneraciones.
MODIFICACIÓN DE LA LOPJ: CAMBIO EN LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y PRIMERA INSTANCIAPor último, el proyecto de Ley también incluye la reforma del procedimiento concursal para incrementar su eficacia. Con este objetivo se introducen modificaciones dirigidas a agilizar el procedimiento y a facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable, facilitar la venta de unidades productivas o, en su caso, su liquidación.
Entre las medidas para agilizar el procedimiento y reducir su duración, la reforma prevé incentivos en la retribución del administrador concursal condicionados a la celeridad y agilidad del procedimiento, y penalizaciones si la gestión no es eficiente, lo que se producirá si el procedimiento dura más de 12 meses por causa que le sea imputable.

Así funciona el mecanismo de Segunda Oportunidad para lograr la exoneración de las deudasPor otro lado, se considera que para llevar a cabo las medidas contempladas en el proyecto resulta imprescindible descargar de competencias a los juzgados mercantiles y a las secciones especializadas de las audiencias provinciales.
Estas medidas requieren la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por lo que se presenta una segunda reforma, como Ley Orgánica, complementaria a la de la Ley Concursal.
Esta reforma contempla, entre las medias más destacadas, que los juzgados de los casos sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de los consumidores y ciertas reclamaciones en materia de transportes (retrasos de aerolíneas, equipajes, etc.) pasen de los juzgados de lo mercantil a los juzgados de primera instancia. Finalmente, volverá a los juzgados de lo mercantil el conocimiento del concurso de las personas naturales no empresarias
En esta noticia se habla de:
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Cinco leyes que marcarán 2022¿Hay algo más allá de la reforma laboral? ¿Conoces las nuevas sanciones en materia de tráfico? ¿Te afectará la novedosa ley de vivienda?(Foto: Pixabay)


Atan solo once días para cerrar el año, cabría preguntarse: ¿Qué normas marcarán 2022? ¿Cómo nos afectarán? ¿Seguirá marcando la pandemia la agenda del legislador? ¿Cuáles serán las principales reformas legislativas? Bajo un escenario repleto de dudas e interrogantes, nos aventuramos a pronosticar un ranking de cinco leyes que marcarán el próximo año y que, probablemente, nos afectarán a la gran mayoría de ciudadanos.

1. Reforma de la Ley Concursal: peligra la segunda oportunidad

Aunque el objetivo principal de esta reforma es la transposición de la Directiva 1023/2019, la interpretación del Ejecutivo de dicha norma comunitaria provocará importantes cambios que podrían comprometer la seguridad jurídica de los procesos concursales.


Podríamos decir que el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal no ha tenido una calurosa bienvenida entre los distintos profesionales que se dedican a su estudio, análisis y aplicación diaria. En particular, expertos e instituciones alertan que, si este texto finalmente se llegase a publicar en el Boletín Oficial del Estado (BOE), muchos empresarios y consumidores quedarán excluidos del mecanismo de la segunda oportunidad.
Al hilo de lo anterior, cabe recordar que la reforma incrementa las prohibiciones para acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y apuesta por aumentar los privilegios de los créditos públicos. Consecuencia de ello, la Asociación Nacional de Entidades Especializadas vaticina que cerca de 3,4 millones de microempresas podrían quedarse fuera de ser beneficiarios de la segunda oportunidad. Según los datos recabados por ANEES, los sectores del comercio, la hostelería y las inmobiliarias serían los ámbitos más afectados, al ser los que tienen un grado mayor de porcentaje de insolvencias.

1. Nueva Ley de Tráfico: aumentan los puntos a detraer

A inicios del presente mes de diciembre, el Congreso de los Diputados aprobaba la modificación al texto refundido de la Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial.
Si sujetas el móvil conduciendo, perderás 6 puntos de tu carnet. (Foto: Economist & Jurist)
Salvo alguna medida concreta, la nueva Ley de Tráfico se activará a los tres meses de su publicación en el BOE. Así, entre distintas las novedades introducidas, podemos resaltar las cinco siguientes:

• Si sujetas el móvil conduciendo, perderás 6 puntos de tu carnet. La sanción anterior era la pérdida de 3 puntos.
• Si no usas el cinturón de seguridad o lo haces de forma inadecuada, perderás 4 puntos. Anteriormente se sancionada con la pérdida de 3 puntos.
• Si adelantas con tu vehículo poniendo en peligro o entorpeciendo a ciclistas sin dejar la separación mínima obligatoria de 1,5 metros, perderás 6 puntos de tu carnet. La sanción anterior era la pérdida de 4 puntos.
• Si arrojas a la vía o en sus inmediaciones objetos que pueden provocar accidentes o incendios, perderás 6 puntos de tu carnet. Así, como en el caso anterior, la sanción impuesta antes de la anunciada reforma era la pérdida de 5 puntos.
• Si transcurren dos años sin que cometas ninguna infracción de tráfico, podrás recuperar tu saldo inicial de puntos. En particular, hasta la aprobación de la repetida reforma, este periodo variaba en función de la gravedad de la infracción cometida. A esto hay que añadir que se podrán sumar 2 puntos con la superación de los cursos de conducción segura y eficiente certificados e impartidos por la Dirección General de Tráfico.

1. ¿Será la mediación la vacuna contra el colapso judicial?

Con el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia se pretende, entre otros extremos, potenciar los medios adecuados de solución de controversias (MASC), hasta el punto de sujetar, en distintos asuntos en materia civil y mercantil, la acreditación del intento previo de negociación, como requisito de procedibilidad en la vía judicial.
El Anteproyecto, también en tramitación, establece como requisito de procedibilidad, en el orden jurisdiccional civil, el hecho de acudir previamente a algún MASC (mediación, conciliación opinión neutral de un experto independiente, etc.) para que sea admisible la demanda.
Llegado el caso, la validez que tendrá el posible acuerdo logrado será la misma que si el conflicto hubiese sido resuelto por un juez. Es decir, el acuerdo alcanzado tendrá valor de cosa juzgada entre las partes enfrentadas, impidiéndose así la presentación de una futura demanda en sede judicial con idéntico objeto.

1. La vivienda, como el quinto pilar del Estado del Bienestar

El Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda habilita a que las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos declaren zonas de mercado residencial tensionado, estableciéndose en la norma estatal un procedimiento de declaración basado en criterios objetivos que determinará la aplicación de diferentes medidas encaminadas a contener y reducir los precios del alquiler en tales zonas.
Otra iniciativa es la de impulsar la vivienda protegida en alquiler a precio limitado, reservándose el 30% de las nuevas promociones para este tipo de vivienda sociales. El texto, en su exposición de motivos, alerta que el parque de 290.000 viviendas sociales en España apenas llega al 1,6% de los 18,6 millones de hogares en el país, mientras que en distintos países de nuestro entorno alcanzan la cuota del 10%.
“El parque de 290.000 viviendas sociales en España apenas llega al 1,6% de los 18,6 millones de hogares en el país”. (Foto: Europa Press)
En tercer lugar, entre las distintas novedades introducidas por la nueva norma, subrayamos los incentivos fiscales para pequeños propietarios que reduzcan el precio del alquiler. A modo de ejemplo, a los primeros se les aplicará una bonificación máxima del 90% de las rentas que obtengan en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si bajan un 5% el alquiler sobre el año anterior.
Por último, otro de los puntos del texto normativo es la introducción del término de “vivienda asequible incentivada”, una figura necesaria para incrementar la oferta a corto plazo. Se trata de un novedoso concepto que se suma al ya aludido de vivienda protegida como mecanismo efectivo para incrementar la oferta de vivienda a precios asequibles, favoreciendo la participación del sector privado y del tercer sector a través de la instrumentación de beneficios de carácter urbanístico y fiscal.

1. Más allá de la reforma laboral…

Dejando a un lado la significativa reforma laboral que tambaleará los cimientos de nuestras relaciones laborales en fechas venideras, en este ámbito, pese a que nos enfrentamos ante una mera intención ya anunciada por la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, en 2022 se llevará a cabo una reforma de la ley de los horarios en el trabajo, bajo la finalidad de lograr una mayor flexibilización de la jornada laboral.
En palabras de la propia ministra, “creo que nuestro país, el mundo, no funciona con planteamientos rígidos, sino que la característica del mundo empresarial del siglo XXI está sustentada en la flexibilidad”.
Aunque el diálogo social se entiende imprescindible, el gran interrogante que dejamos sin responder es el siguiente: ¿Conducirá esta última reforma aludida a la controvertida jornada laboral de cuatro días?

La ley de segunda oportunidad es una normativa enfocada a facilitar el pago de las deudas de particulares y autónomos que han llegado a una situación de insolvencia y evitar así que pongan en peligro su patrimonio presente y futuro. Para poderse acoger a ella es necesario cumplir unos requisitos, como que el plan de pagos no puede superar los 10 años, y tener en cuenta que el proceso puede prolongarse durante varios meses y que conlleva el coste de contratar los servicios de un abogado. Repasamos todas las claves:
¿Qué es la ley de segunda oportunidad?Se denomina comúnmente como ley de segunda oportunidad a la ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Se trata de una ley que está dirigida tanto a personas particulares como a autónomos que, tras llegar a una situación financiera crítica respecto, se ven incapaces de hacer frente a las deudas contraídas.
En otras palabras, la ley de segunda oportunidad es una ley que determina una manera para que aquellas personas puedan negociar o reestructurar el estado de sus deudas con el fin de poder pagarlas de forma más fácil. Por tanto, la normativa no va enfocada a suprimir la deuda (aunque en algunos casos se puede exonerar total o parcialmente), sino a buscar herramientas para facilitar que el deudor pueda pagar al acreedor y no ponga en peligro su patrimonio presente y futuro.
De este modo, se presenta como una buena opción en el caso de que se haya optado ya por otras vías que permiten modificar una deuda hipotecaria (por ejemplo, la novación y la subrogación).
¿Cómo funciona la ley de segunda oportunidad?A grandes rasgos, el proceso de la ley de segunda oportunidad se desarrolla en varias fases:

• El primer paso consiste en presentar una solicitud de mediación. Esta solicitud se debe presentar ante el notario o registrador mercantil del domicilio del deudor (por ejemplo, el banco que ha concedido una hipoteca). El deudor deberá establecer un mediador concursal. Es decir, una figura que trabajará para mediar tanto por los intereses de los acreedores como del propio deudor.
• A continuación, el mediador debe remitir a los acreedores un plan de pago que debe haber sido acordado previamente con el deudor. Este plan de pago se establece teniendo en cuenta los ingresos y gastos del deudor, así como su situación personal.
• Si el acreedor acepta el plan de pagos, se procede a su aplicación y el proceso se completa de forma extrajudicial. Por el contrario, en el caso de que el acreedor no acepte el plan de pagos, el mediador debe presentarse en el Juzgado de Primera Instancia o en el Juzgado Mercantil. Aquí presentará una solicitud de concurso, donde se debe incluir un plan de liquidación para la liquidación del activo del deudor.
• Finalmente, una vez que se ha concluido la liquidación, se debe solicitar la conclusión del concurso y, en este caso, el juez solicitará la resolución condonando el valor total de la deuda.

¿Cuánto dura el proceso de la ley de segunda oportunidad?El proceso de acogerse a la ley de segunda oportunidad puede ser lento y dilatado en el tiempo. De este modo, desde que se realiza la solicitud de mediación hasta que se aprueba un acuerdo extrajudicial pueden pasar aproximadamente entre 4 y 7 meses.
Por otro lado, si el acreedor no acepta el acuerdo y el proceso debe encauzarse por la vía judicial y se solicita el beneficio de la exoneración de la deuda, el proceso completo puede alargarse entre 10 y 14 meses aproximadamente.
¿Cuánto cuesta acogerse a la ley de segunda oportunidad?El precio de acogerse a la ley de segunda oportunidad varía dependiendo del abogado que se escoja para llevar a cabo el proceso. En la mayoría de los casos, el precio medio de acogerse a la ley de segunda oportunidad varía entre los 2.500 y los 4.000 euros aproximadamente.
Requisitos de la ley de segunda oportunidadExisten una serie de requisitos que son indispensables cumplir para poder acogerse a la ley de segunda oportunidad. En primer lugar, es necesario ser una persona particular o un autónomo endeudado (que son los sujetos a los que va dirigida esta ley).
Además, deben darse unas condiciones adicionales: 

• El deudor debe acumular un retraso de al menos 3 meses en el pago de sus obligaciones con las arcas públicas.
• El deudor debe proponer un plan de pagos y un calendario para hacer frente a las deudas y que el plan de pagos no supere los 10 años.
• El deudor debe compensar a los acreedores con los bienes no necesarios para su actividad profesional.
• En el caso de que el deudor sea una persona física (un particular), debe ser insolvente de buena fe. Es decir, que su situación de impagos no sea voluntaria y que haya intentado ejecutar el pago de las deudas con normalidad, así como negociar con los acreedores y que, además, no haya cometido ningún delito de índole económica.
• El deudor no debe haber sido condenado por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, o delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social y los Derechos de los trabajadores al menos en los 10 años previos.
• El valor de los bienes debe ser siempre igual o menor al precio de la deuda contraída.
• El valor total de la deuda no debe ser superior a los 5 millones de euros.

Si se cumplen estos requisitos, se puede solicitar acogerse a la ley de segunda oportunidad, lo que puede ayudar mucho afrontar el pago de muchas deudas, como por ejemplo las hipotecarias.

LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD - LSOGracias a este mecanismo legal destinado a resolver las situaciones de insolvencia, el principio de responsabilidad patrimonial universal puede evitarse, total o parcialmente (no olvidemos que el art. 1911 del Código Civil establece la responsabilidad patrimonial universal del deudor, que responde de sus deudas con todos sus bienes, presentes y futuros).
Para ir seguro/a al procedimiento, necesitas el asesoramiento de una/a abogado/a especialista en insolvencias, tanto para prepararlo correctamente como durante su tramitación.
ARTÍCULO ESCRITO POR FELICIDAD ALCARAZ BERNAL, ABOGADA ESPECIALISTA EN DERECHO CONSURSAL, LEY DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD Y DERECHO MERCANTIL ADSCRITA A UNAESSi necesitas información más detallada o que nuestro abogado especialista te ayude en tu caso, haz 'clic aquí' y contacta con él directamente.
QUÉ ES LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDADPara que nuestras deudas se extingan podemos acudir a una institución preconcursal denominada acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con la pretensión de cambiar la cultura empresarial ante el fracaso del empresario (persona física o jurídica) y que esa caída se viera como un nuevo comienzo –fresh start- lejos del estigma que venía suponiendo; es decir, una ayuda para superar la situación de insolvencia. Concretamente, su Capítulo V hablaba de la necesidad de cambios tanto en la cultura empresarial como normativos, “… al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”. El AEP aparecía, así, en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (LC) que se vió ampliada con un Título X; siendo objeto de posteriores modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (que se proponía flexibilizarlo y prever un verdadero mecanismo de segunda oportunidad) y la Ley 25/2015, de 28 de julio (que también modificó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). Ambos textos legales tienen la misma denominacion: de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, siendo así que ésta comenzó a conocerse como ley de segunda oportunidad (LSO).
El origen se halla en las injusticias del sistema, siendo un referente el Auto de fecha 26 de octubre de 2010 dictado por el Magistrado Sr. Fernández Seijo titular entonces del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, que declaró extinguido el pasivo pendiente una vez liquidados los bienes tras la liquidación, pues lo contrario implicaría condenar al deudor “a la inanidad o a la buena voluntad de terceros o del estado” (porque la personalidad del deudor persona física no se extingue) aludiendo al mito de Sísifo por cuanto que de lo contrario el deudor se vería obligado a instar concurso tras concurso. De igual modo, las alarmantes situaciones que se daban en las ejecuciones hipotecarias llevaron a numerosos tribunales a impedir a la entidad financiera acreedora dirigirse contra otros bienes del deudor si el valor de la finca hipotecada era insuficiente para el pago de la deuda hipotecaria.
A día de hoy, el AEP viene regulado en los arts. 631 y ss. del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) y el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) en los arts. 486 a 502; aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2020 que, parece ser, pasará a la historia como una de las normas legales que menos tiempo ha estado en vigor dada la existencia del Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
¿EN QUÉ CONSISTE? CÓMO PODEMOS ELIMINAR LAS DEUDAS, QUÉ BENEFICIOS QUE OFRECE LA LEY Y CUÁLES SON LOS INCONVENIENTES.

La estructura del procedimiento es, sobre el papel, sencilla, pues se inicia con una  fase extrajudicial cual es la solicitud de AEP con el objetivo de alcanzar un acuerdo de pago con los acreedores, contando para ello con la intervención de un mediador concursal; seguida, en caso de no lograrse el acuerdo, de una fase judicial que comienza solicitando el concurso consecutivo, donde se procederá a la liquidación del patrimonio embargable del deudor y al pago de los créditos de los acreedores para la posterior tramitación de la solicitud del BEPI y lograr la extinción (total o parcial) de las deudas.
Es decir, la segunda oportunidad. Pero solo las personas naturales de buena fe, sean empresarios o consumidores.




¿QUIÉN PUEDE ACOGERSE A LA LSO Y QUÉ REQUISITOS SE EXIGEN?Pueden acogerse tanto las personas naturales como las jurídicas.
Personas naturales: 

• Sean consumidores o empresarios, autónomos o profesionales. 
• En situación de insolvencia, actual o inminente. 
• Con pasivo inferior a 5M€. 

Personas jurídicas, principalmente pequeña y mediana empresa (PyME): 

• En situación de insolvencia, actual o inminente. 
• Con activo o pasivo inferior a 5M€. 
• O menos de 50 trabajadores. 
• Y acreditando disponer de activos suficientes para los gastos del expediente.

Cumpliendo una serie de requisitos legales (“prohibiciones” dice la ley): 

• Carecer de antecedentes penales por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra AEAT, la SS o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la solicitud. 
• Haber alcanzado en los 5 años anteriores un AEP; haber homologado judicialmente un AR ;o haber sido declaradas en concurso. 
• Estar negociando un AR. 
• Haberse admitido a trámite una solicitud de concurso.

PROCESO DE ACCESO A LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDADSe realiza por escrito, mediante un impreso normalizado previsto por la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre (BOE nº 311, de 29 de diciembre de 2015) al que hay que adjuntar una serie de documentos y determinar correctamente los bienes y derechos y los acreedores.
El órgano receptor de la solicitud depende del deudor:
Si es persona natural no empresaria (consumidor) o persona jurídica no inscribible en el Registro Mercantil: notaría de su domicilio.
Si es persona natural empresaria o persona jurídica inscribible en el Registro Mercantil: Registro Mercantil de su domicilio o en la correspondiente Cámara de Comercio.
Qué hace el organo receptor:
Comprueba que es competente, los requisitos y los documentos y designa un mediador concursal.
Si el mediador concursal acepta el nombramiento, el órgano receptor comunica el inicio del expediente al juez competente para la declaración del concurso, a los Registros públicos donde consten inscritos bienes y derechos, al Registro Civil, al Registro Público Concursal, AEAT , TGSS y representantes trabajadores.
Si el mediador concursal no acepta el nombramiento (solo dos designaciones, conforme Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19) el deudor debe instar su concurso consecutivo.
El MEDIADOR CONCURSAL

• Comprueba la solicitud y la documentación.
• Comprueba los créditos (existencia y cuantía).
• Convoca al deudor y a los acreedores para una reunión en la localidad del domicilio del deudor (los acreedores públicos no se convocan). 

La reunión se celebrará dentro de los 2 meses siguientes a la aceptación o dentro de los 30 días si el deudor es persona natural no empresario. Y la convocatoria irá acompañada de la propuesta de plan de pagos. 
En qué consiste La Propuesta
En plantear a los acreedores quitas, esperas o quitas y esperas:

• La propuesta de espera no podrá ser superior al plazo de 10 años. 
• Quita sin límite (pero nunca del 100% por pura lógica).
• Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de créditos.
• O conversión de deuda en acciones o participaciones (no para consumidor)

¿EN QUÉ CONSISTE LA PROPUESTA?En plantear a los acreedores quitas, esperas o quitas y esperas:

• La propuesta de espera no podrá ser superior al plazo de 10 años. 
• Quita sin límite (pero nunca del 100% por pura lógica). 
• Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de créditos. 
• O conversión de deuda en acciones o participaciones (no para consumidor)

EL CONCURSO CONSECUTIVO: ¿QUÉ PAGAREMOS? ¿QUÉ EXONERAREMOS?Acudir al AEP para lograr el BEPI es voluntario, pues se puede solicitar directamente el concurso, si bien resultará más gravoso pues, además de haber pagado los créditos contra la masa y los privilegiados, deberá abonarse el 25% de los créditos ordinarios. 
Bajo el régimen general (antes llamado de exoneración inmediata) el deudor que acudió al AEP puede, conforme art. 488 TRLC, exonerar todos los créditos insatisfechos (ordinarios y subordinados) previo pago de los créditos contra la masa y los privilegiados. En tanto que el que no acudió al AEP solo exonerará, mediando el mismo previo pago de los créditos contra la masa y los privilegiados, el 75% de los créditos ordinarios y todos los subordinados.
(Pero la realidad es que no se exoneran todos los créditos insatisfechos pues el TRLC excluye de la exoneración el crédito público y por alimentos en su art. 491.1. No obstante lo cual los jueces de lo mercantil vienen acordando, de forma mayoritaria, su exoneración en la parte que no sea crédito contra la masa ni privilegiado).
Bajo el régimen especial, esto es, por aprobación de un plan de pagos (antes, exoneracion diferida) de la deuda que no quedaría exonerada –la del art. 488 que hemos visto- si cumple los requisitos de no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad;  no haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal; y no haber obtenido el BEPI dentro de los diez últimos años. El pago de estos créditos contra la masa, privilegiados, por alimentos y de la parte de ordinarios deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior, rigiéndose por su  normativa específica la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público. De forma que exonerará: los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso (exceptuando los de derecho público y por alimentos) y, respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general.


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ARTÍCULO ESCRITO POR FELICIDAD ALCARAZ BERNAL, ABOGADA ESPECIALISTA EN DERECHO CONSURSAL, LEY DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD Y DERECHO MERCANTIL ADSCRITA A UNAESSi necesitas información más detallada o que nuestro abogado especialista te ayude en tu caso, haz 'clic aquí' y contacta con él directamente.

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1) Roj: SJM M 5575/2021, de 9 de junio.**

Juzgado Mercantil 13. Magistrada Bárbara Córdoba Ardao
Acción de responsabilidad del socio por acuerdo de reducción de capital social: Requisitos.
Acción de responsabilidad del socio por acuerdo de reducción de capital social: Plazo.

Los requisitos que deben concurrir para estimar la acción de responsabilidad solidaria del socio por acuerdo de reducción del capital social, son los siguientes:

1.- Que el socio haya obtenido, en los 5 años anteriores, el desembolso de todas o parte de sus participaciones sociales, mediante un acuerdo de reducción de capital social.

2.- Que la deuda social impagada frente al acreedor, sea anterior a la publicación del acuerdo de reducción de capital social en el BORME, ( arts. 21.1 C. de c. y 9.1 RRM ), y excepcionalmente aquellas otras originadas durante los quince días siguientes a tal fecha, cuando los acreedores prueben que no pudieron conocer el acto inscrito ( arts. 21.2 C. de c. y 9.2 RRM ).

3.- Que la deuda sea social y resulte incumplida por la sociedad, lo que convierte automáticamente al socio, en responsable solidario.

4.- Acreditado el incumplimiento, no es necesario que el acreedor realice la excusión previa de los bienes de la compañía para poder dirigirse contra el socio.

5.- El socio responderá solidariamente de la deuda social, hasta el límite de la cantidad percibida por esa reducción de capital social.

El hecho de que el demandado hubiera recibido la devolución de ese dinero el 17 de febrero de 2012 o el 30 de diciembre de 2013, es irrelevante a los efectos de esta Litis pues, aunque la devolución de dinero se hubiera producido en febrero de 2012, lo sería como "anticipo a cuenta", supeditada su validez, a su aprobación por la junta general, mediante un acuerdo de reducción de capital social, lo cual sucedió en diciembre de 2013.

Además, ese supuesto reintegro recibido el día 17 de febrero de 2012, tampoco podría desplegar los efectos que pretende la demandada pues se trata de un acto realizado en fraude de ley, para evitar las consecuencias legales que trae aparejado, no siendo admisible que pueda beneficiar a quien ha actuado conculcando las más elementales reglas de la buena fe y en perjuicio de terceros.

2) Roj: SJM GI 10437/2021, de 15 de octubre.**

Juzgado de lo Mercantil. Magistrado, Santiago Aragonés Seijo.
Conclusión: Oposición.
Plan de liquidación: Invariabilidad.

El acreedor demandante se opone a la conclusión del concurso por infracción de lo infringido en los arts. 415, 430 y siguientes del TRLC relativos al pago de los créditos con privilegio especial, que deben operar al margen de que exista o no plan de liquidación. Afirma que no se ha verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos, ni se ha tenido en cuenta la petición expresa que realizó la Administración Concursal de dar traslado de la oferta recibida a los acreedores privilegiados, a los efectos oportunos de poder mejorar la oferta en bien del concurso.

Por ello, solicita que "se proceda a la adjudicación a mi representada de las fincas NUM000 y NUM001 por haber mejorado la oferta de subasta de forma sustancial y en beneficio del concurso".
Se opone la administración concursal por no ejercitarse uno de los motivos admitidos de oposición y por haber finalizado la fase de liquidación, sin que pueda anularse ahora dos ventas efectuadas con arreglo al plan de liquidación. Finalmente, el demandante ha rechazado recibir el pago correspondiente a sus créditos privilegiados.

En el presente concurso, ya se resolvió la pretensión de la aquí demandante de mejorar ofertas una vez cerrada la subasta judicial por auto de 7 de noviembre de 2019 (documento 2 de la contestación). Una vez celebrada la subasta judicial con arreglo al plan de liquidación no puede pretender el acreedor privilegiado mejorar la oferta cuando no ha sido prevista dicha fase en el auto firme que aprobó el plan de liquidación de 12 de julio de 2016 (adjunto al documento 3 de la contestación). En consecuencia, no existe causa de oposición a la conclusión.




Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

1) Roj: SJM M 5575/2021, de 9 de junio.**

Juzgado Mercantil 13. Magistrada Bárbara Córdoba Arda o Acción de responsabilidad del socio por acuerdo de reducción de capital social: Requisitos. Acción de responsabilidad del socio por acuerdo de reducción de capital social: Plazo.

Los requisitos que deben concurrir para estimar la acción de responsabilidad solidaria del socio por acuerdo de reducción del capital social, son los siguientes:

1.- Que el socio haya obtenido, en los 5 años anteriores, el desembolso de todas o parte de sus participaciones sociales, mediante un acuerdo de reducción de capital social.

2.- Que la deuda social impagada frente al acreedor, sea anterior a la publicación del acuerdo de reducción de capital social en el BORME, ( arts. 21.1 C. de c. y 9.1 RRM ), y excepcionalmente aquellas otras originadas durante los quince días siguientes a tal fecha, cuando los acreedores prueben que no pudieron conocer el acto inscrito ( arts. 21.2 C. de c. y 9.2 RRM ).

3.- Que la deuda sea social y resulte incumplida por la sociedad, lo que convierte automáticamente al socio, en responsable solidario.

4.- Acreditado el incumplimiento, no es necesario que el acreedor realice la excusión previa de los bienes de la compañía para poder dirigirse contra el socio.

5.- El socio responderá solidariamente de la deuda social, hasta el límite de la cantidad percibida por esa reducción de capital social.

El hecho de que el demandado hubiera recibido la devolución de ese dinero el 17 de febrero de 2012 o el 30 de diciembre de 2013, es irrelevante a los efectos de esta Litis pues, aunque la devolución de dinero se hubiera producido en febrero de 2012, lo sería como "anticipo a cuenta", supeditada su validez, a su aprobación por la junta general, mediante un acuerdo de reducción de capital social, lo cual sucedió en diciembre de 2013.

Además, ese supuesto reintegro recibido el día 17 de febrero de 2012, tampoco podría desplegar los efectos que pretende la demandada pues se trata de un acto realizado en fraude de ley, para evitar las consecuencias legales que trae aparejado, no siendo admisible que pueda beneficiar a quien ha actuado conculcando las más elementales reglas de la buena fe y en perjuicio de terceros.

2) Roj: SJM GI 10437/2021, de 15 de octubre.**

Juzgado de lo Mercantil. Magistrado, Santiago Aragonés Seijo.Conclusión: Oposición.Plan de liquidación: Invariabilidad.

El acreedor demandante se opone a la conclusión del concurso por infracción de lo infringido en los arts. 415, 430 y siguientes del TRLC relativos al pago de los créditos con privilegio especial, que deben operar al margen de que exista o no plan de liquidación. Afirma que no se ha verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos, ni se ha tenido en cuenta la petición expresa que realizó la Administración Concursal de dar traslado de la oferta recibida a los acreedores privilegiados, a los efectos oportunos de poder mejorar la oferta en bien del concurso.

Por ello, solicita que "se proceda a la adjudicación a mi representada de las fincas NUM000 y NUM001 por haber mejorado la oferta de subasta de forma sustancial y en beneficio del concurso".Se opone la administración concursal por no ejercitarse uno de los motivos admitidos de oposición y por haber finalizado la fase de liquidación, sin que pueda anularse ahora dos ventas efectuadas con arreglo al plan de liquidación. Finalmente, el demandante ha rechazado recibir el pago correspondiente a sus créditos privilegiados.

En el presente concurso, ya se resolvió la pretensión de la aquí demandante de mejorar ofertas una vez cerrada la subasta judicial por auto de 7 de noviembre de 2019 (documento 2 de la contestación). Una vez celebrada la subasta judicial con arreglo al plan de liquidación no puede pretender el acreedor privilegiado mejorar la oferta cuando no ha sido prevista dicha fase en el auto firme que aprobó el plan de liquidación de 12 de julio de 2016 (adjunto al documento 3 de la contestación). En consecuencia, no existe causa de oposición a la conclusión.




Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
CONCURSO DE ACREEDORES ALICANTE, DENIA, BENIDORM, ALTEA, TORREVIEJA, ALCOY Y ELCHE

1) Roj: STS 4237/2021, de 24 de noviembre.**

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo. Responsabilidad de administradores: Individual vs social.

La incompatibilidad que existe entre la acción individual y la acción social cuando se juzga una misma conducta de los administradores de la sociedad, en cuanto que lo que puede determinar que prospere la primera (acción individual), el perjuicio directo para los acreedores excluiría la segunda (acción social), en que el daño se ocasiona a la sociedad. Los administradores de NUMERIO NEGIDIO, S.L. realizaron la liquidación de sus dos activos antes de que los demandantes pudieran ejecutar su crédito sobre esos dos inmuebles; y lo hicieron de forma que pudiera obtenerse justo lo necesario para pagar antes a los restantes acreedores.

Esta actuación iba encaminada a impedir el cobro del crédito que pudiera serles reconocido a los demandantes. Y lo acreditado en la instancia permite inferir que tanto en una ejecución judicial como en una venta directa, se hubiera podido obtener dinero suficiente para pagar el crédito de los demandantes.

Nota: Reproducción del resumen que aparece en la base de datos del CENDOJ.

2) Roj: STS 4227/2021, de 23 de noviembre.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.Promesa de préstamo: Vinculación jurídica.

Supuesto de hecho: Consejo de administración que acuerda por unanimidad que los socios hagan una determinada aportación, a título de préstamo participativo, en proporción a su participación en el accionariado. La sociedad es declarada en concurso posteriormente sin que uno de ellos la haya realizado.

La promesa de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente. Reproduce STS a 432/2018, de 11 de julio. La sociedad tiene derecho a reclamar al socio el cumplimiento de la obligación de realizar la aportación dineraria, a título de préstamo, a que se había comprometido junto con el resto de socios, y no había cumplido todavía.




Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga1) Roj: STS 4237/2021, de 24 de noviembre.**

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.Responsabilidad de administradores: Individual vs social.

La incompatibilidad que existe entre la acción individual y la acción social cuando se juzga una misma conducta de los administradores de la sociedad, en cuanto que lo que puede determinar que prospere la primera (acción individual), el perjuicio directo para los acreedores excluiría la segunda (acción social), en que el daño se ocasiona a la sociedad. Los administradores de NUMERIO NEGIDIO, S.L. realizaron la liquidación de sus dos activos antes de que los demandantes pudieran ejecutar su crédito sobre esos dos inmuebles; y lo hicieron de forma que pudiera obtenerse justo lo necesario para pagar antes a los restantes acreedores.

Esta actuación iba encaminada a impedir el cobro del crédito que pudiera serles reconocido a los demandantes. Y lo acreditado en la instancia permite inferir que tanto en una ejecución judicial como en una venta directa, se hubiera podido obtener dinero suficiente para pagar el crédito de los demandantes.

Nota: Reproducción del resumen que aparece en la base de datos del CENDOJ.

2) Roj: STS 4227/2021, de 23 de noviembre.***

Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.Promesa de préstamo: Vinculación jurídica.

Supuesto de hecho: Consejo de administración que acuerda por unanimidad que los socios hagan una determinada aportación, a título de préstamo participativo, en proporción a su participación en el accionariado. La sociedad es declarada en concurso posteriormente sin que uno de ellos la haya realizado.

La promesa de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente. Reproduce STS a 432/2018, de 11 de julio. La sociedad tiene derecho a reclamar al socio el cumplimiento de la obligación de realizar la aportación dineraria, a título de préstamo, a que se había comprometido junto con el resto de socios, y no había cumplido todavía.




Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

 Las quiebras empresariales escalan a su récord desde 2014 pese al triunfalismo de SánchezEspaña suma 5.475 concursos de acreedores hasta el 30 de noviembre, un 40% más que en 2020Las insolvencias empresariales se disparan en Cataluña, con más de una de cada cuatro del total nacional
​Antonio Ramírez CerezoSEGUIR
MADRID Actualizado:07/12/2021 08:59hGUARDAR

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Los buenos datos de empleo publicados la semana pasada y los buenos augurios de crecimiento económico que sigue vendiendo el Gobierno cabalgan entre contradicciones. A saber, mientras el número de ocupados crece -y en medio de una negociación de nueva reforma laboral que enfrenta a Yolanda Díaz con los empresarios-, España sigue perdiendo tejido productivo a niveles de los últimos coletazos de la crisis financiera. Hasta el 30 de noviembre, el número de empresas que presentaron concurso de acreedores llegó a 5.475, una cifra un 40% superior a la del año pasado y récord desde 2014, según la compañía filial de Cesce, Informa D&B. Aunque cabe remarcar la baja estadística de 2020 debido al estado de alarma y la
 moratoria concursal.
La región que lidera las quiebras vuelve a ser Cataluña al superar entre enero y noviembre los 1.500 concursos, más del 25% del total nacional, lo que supone un avance del 50% interanual. Por su parte, Madrid tampoco se queda atrás con 347 empresas concursadas más respecto a 2020, aunque en noviembre registró una bajada del 4% en términos interanuales. A destacar también el incremento en regiones como Castilla-La Mancha (+67,42%) y Canarias (62,89%). Todas las comunidades perciben un aumento de la concursalidad excepto Cantabria y Ceuta y Melilla.
Por sectores sorprende el espectacular incremento que sufre el sector de la hostelería, un 125% más hasta llegar a las 867 quiebras. Aunque no es la que más crece en términos absolutos, pues el comercio, con 1.157, y la construcción y actividades inmobiliarias, con 1.024, la superan, según Informa D&B.

ABCLas empresas concursadas desde enero contaban con 40.771 empleados y una facturación de cerca de 4.700 millones de euros, inferior a los 5.900 millones de las que lo hicieron en el mismo periodo del año anterior.
Por otra parte, también cabe destacar el abultado número de disoluciones de empresas registradas entre el 1 de enero y el 30 de noviembre. Una circunstancia que viene alentada por el crecimiento del número de empresas que presentan a la vez concurso y extinción, que rozan ya el 70% de las firmas concursadas, cuando antes de la pandemia este porcentaje apenas llegaba al 50%. En total, en lo que llevamos de 2021, 24.460 compañías se han disuelto, un 20% más que el año pasado, aunque en este caso sigue siendo una cifra menor a años anteriores a la pandemia.
En este campo fue Madrid con 6.934 empresas disueltas, el 28% del total, la región que más perdió. Le siguen Andalucía, con 3.288, un 19% más, y Valencia, que crece un 29% hasta las 2.954. Las disoluciones también se elevan en todos los sectores en el acumulado anual excepto en energía, donde se recortan un 26%. Construcción y actividades inmobiliarias, con 5.832, y el comercio, con 4.787 empresas, son los que más tejido pierden. Entre las compañías que han declarado concurso o iniciado proceso de disolución este año suman una facturación de más de 20.000 millones.
Nuevas prórrogasEn todo caso, hay que recordar que la moratoria concursal, prorrogada otra vez por el Gobierno hasta el 3o de junio de 2022, tras el consentimiento de Bruselas, impide la presentación de concursos necesarios por parte de acreedores. Un factor, que como ya han avisado numerosos organismos, está conteniendo una avalancha de presentaciones concursales en los juzgados, además de conllevar una posible zombificación de la economía.
En el mismo sentido, entidades como el Registro de Economistas Forenses (Refor) del Consejo General de Economistas de España avisan del riesgo de que el retraso en la recuperación de la economía española pueda incidir en que un mayor número de compañías y autónomos se vean abocados a la quiebra. De hecho, el Refor alerta de que España será el país del mundodonde más crecerán las quiebras en 2021 y seguirá entre los diez primeros el próximo año.
Entre las empresas en concurso o disueltas a lo largo de 2021 suman más de 20.000 millones de facturaciónMención especial hicieron al aumento de insolvencias en el caso de las personas físicas, que se han multiplicado por seis entre 2015 y 2020, y que continuarán en esta tónica este año por las «consecuencias derivadas del incremento en el precio de las energías, inflación y retrasos en el abastecimiento de determinadas materias primas».
Según los economistas, estos peligros también acechan al resto de empresas independientemente de su tamaño. En concreto, señalan que riesgos como los cuellos de botella en el comercio internacional, una inflación de carácter estructural, la incertidumbre en la regulación laboral y fiscal, el deterioro de las condiciones crediticias tras los avales ICO y el retraso en la llegada de los fondos europeos podrían incidir en un mayor retraso en la recuperación y, por tanto, en más quiebras.
Lenta recuperaciónEspaña aún no se ha recuperado del Covid-19. Y no lo hará plenamente hasta 2023 ya que la recuperación no va como esperaba el Ejecutivo. El retardo de la recuperación económica ya es notorio y así se lo han hecho saber al Gobierno numerosos organismos en los últimos meses. El FMI, la Comisión Europea o la OCDE ya han recortado las previsiones de crecimiento para España este año, mientras el Ejecutivo sigue empeñado en su defensa de que creceremos un 6,5% este ejercicio, como así plasmó en los Presupuestos Generales del Estado validados por el Congreso hace dos semanas.
Pero La Moncloa ya tiene puesta las miras en seguir maquillando estos datos el próximo año. Para ello se ha servido de la prórroga otrorgada por Bruselas a todas las economías europeas para seguir sacando partido a todos los mecanismos de apoyo a la economía para paliar el Covid-19.
Entre estas medidas se encuentran las moratorias concursales, pero también la línea de créditos ICO. Unas extensiones, que como ya avisaron en este periódico distintas fuentes empresariales, no son más que patadas hacia adelante, pues supone mantener vivas a un gran número de empresas, sin tener en cuenta si son viables o no. Las quiebras ya están repuntando, pero lo que está por venir es impredecible ya que el tejido productivo sigue en buena medida anestesiado.
Asimismo, en el mismo paquete también se prorrogaron el uso de los fondos de apoyo a la solvencia de empresas (fondos de rescate), tanto el de grandes empresas estratégicas, gestionado por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), como el de ayudas a las pymes, dirigido por Cofides. Hasta el momento, pocas empresas se han visto beneficiadas de su capital.
Llamativo es el caso del mecanismo de la SEPI, que en año y medio tan solo ha dado salida a diez rescates y repartido menos del 15% de los 10.000 millones con los que está dotado el fondo. Ahora, dispondrá de apenas siete meses para resolver el más de medio centenar de expedientes que se acumulan en sus despachos. Por su parte, el fondo de recapitalización de pymes, tan solo ha repartido 12 millones de euros a dos empresas. Aunque cabe destacar, que apenas lleva unos meses puesto en marcha. concurso de acreedores alicante, elche, benidorm y denia

SJE REFOR-CGE 41/21.
1) Doctrina: El tratamiento concursal de los créditos garantizados con hipoteca legal tácita.***


Autora: Fachal Noguer, Nuria.
Anuario de Derecho Concursal 52, enero – abril 2021, páginas 283 a 322.
Hipoteca legal tácita: Concepto.
IBI: Tratamiento concursal.
IVTM: Tratamiento concursal.
Cuotas de urbanización: Tratamiento concursal.
Gastos de comunidad de propietarios: Tratamiento concursal.


La autora aborda con cita de numerosa jurisprudencia y doctrina los diferentes aspectos concursales de los créditos que se encuentran garantizados con hipoteca legal tácita. En especial el IBI, el impuesto de vehículos de tracción mecánica, las cuotas de urbanización y los gastos de comunidades de propietarios. Resulta muy de agradecer que la profesora exponga y fundamente las diferentes tesis existentes en las cuestiones polémicas y que a continuación se pronuncie y nos dé su parecer.


La obra comienza tratando en sus respectivos capítulos dos cuestiones generales que son fundamentales para el desarrollo posterior: los créditos con privilegio especial en el Texto Refundido y la hipoteca legal tácita en contraposición a la expresa. Considera hipotecas legales tácitas las previstas en los arts. 194 y 196 de la Ley Hipotecaria.


El capítulo tercero desarrolla la hipoteca legal de determinados créditos tributarios. A su criterio los créditos que quedan garantizados con la hipoteca legal tácita del art. 78 LGT son los tributos que gravan periódicamente bienes inmuebles y los que gravan periódicamente bienes y derechos inscribibles en registro público. Incluye el IBI y el gravamen especial sobre bienes inmuebles de entidades no residentes, dejando abierta la posibilidad de incluir el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.


En relación al IBI, trata sobre la afección fiscal del art. 79 LGT según la cual los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de deuda tributaria responderán subsidiariamente con ellos por derivación de la acción tributaria. Esta afección sólo se activa en caso de transmisión y respecto aquellas deudas tributarias no abonadas por los sujetos pasivos.


El capítulo cuarto es el de mayor aplicación práctica. En relación al IBI, a criterio de la autora, las dos anualidades a que se refiere la formulación genérica del art. 78 LGT deben ser las devengadas en la anualidad en curso al tiempo de la declaración de concurso así como la anualidad inmediatamente anterior.


Pese a la interpretación restrictiva de los créditos o preferencias que consagra el apartado segundo del art. 269 TRLC, a criterio de la autora deben incluirse los intereses remuneratorios, los moratorios (estos últimos con la imposibilidad de devengo desde la declaración de concurso), los recargos y también las costas si declarado el concurso se cumplen los presupuestos establecidos en el art. 144 TRLC. La preferencia (también habla de prioridad o primacía) es absoluta y pasa por delante de otros acreedores que tengan derechos reales inscritos.


Declarado el concurso, los créditos devengados con posterioridad deben calificarse contra la masa y recuerda que el IBI se devenga el 1 de enero de cada ejercicio.


Por lo que se refiere al tratamiento concursal del crédito por impago del impuesto de vehículos de tracción mecánica, a su criterio también debe ser clasificado como crédito con privilegio especial.
Con cita de la jurisprudencia sentada por el TS en la materia, recuerda que las cuotas o derramas de urbanización giradas por la Junta de Compensación, cuya afectación consta en el Registro, son créditos concursales con privilegio especial. Las giradas posteriormente, lógicamente, tendrán la consideración de crédito contra la masa.


En su último capítulo pone sobre la mesa el intenso debate doctrinal suscitado en relación a la naturaleza jurídica de la preferencia de los créditos existentes en favor de la comunidad de propietarios del art. 9.1.E) de la Ley de Propiedad Horizontal. La disyuntiva se centra en si tiene efectos reales o se trata de una preferencia de alcance personal. La magistrada se posiciona a favor de la tesis que niega al crédito por gastos comunes en edificios en régimen de propiedad horizontal la clasificación de crédito privilegiado especial. Y es que, como señala más adelante “no se puede soslayar un obstáculo difícilmente salvable, como es la ausencia de una previsión legal en la que se atribuya tal privilegio a los créditos por gastos comunes en caso de concurso”. Lo que se traduce en que “cuando el inmueble pertenezca a una persona física o jurídica en situación de concurso (…) la comunidad concurrirá con el resto de acreedores, pero sin privilegio alguno.”
Sin perjuicio de ello, el adquirente de un inmueble en régimen de propiedad horizontal afecto al pago de esas cuotas anteriores por gastos generales que no han sido satisfechas en el concurso responderá -con los límites legales- de su pago.


El trabajo, por su claridad, profundidad y fundamentación está llamado a convertirse en un referente que será citado por otros posteriores y también por la jurisprudencia. Y es que en un buen número de procedimientos nos topamos con créditos como los citados y muchas veces no sabemos cómo resolver las cuestiones jurídicas que se plantean en torno a los mismos.




Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
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