El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 27 de enero de 2022, declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales. 

El Tribunal subraya que la legislación controvertida podría estar justificada, pese a la existencia de mecanismos de intercambio de información entre los Estados miembros, ya que la información que estos disponen en relación con los activos que sus residentes fiscales poseen en el extranjero es, globalmente, inferior a la que poseen en relación con los activos situados en su territorio. No obstante, el examen del Tribunal revela que la legislación española va más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos, y ello en tres aspectos:

En primer lugar, el Tribunal considera que la normativa adoptada por el legislador español, además de producir un efecto de imprescriptibilidad, permite también a la Administración tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente, lo que vulnera la exigencia fundamental de seguridad jurídica.

En segundo lugar, en cuanto a la multa del 150% del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos poseídos en el extranjero -calificándolo como ganancia no justificada de patrimonio-, el Tribunal considera que el tipo muy elevado de esta multa le confiere un carácter extremadamente represivo, y que su acumulación con las multas de cuantía fija previstas adicionalmente puede dar lugar, en muchos casos, a que el importe total de las cantidades adeudadas por el contribuyente supere el 100% del valor de sus bienes o derechos en el extranjero.

En tercer lugar, el Tribunal entiende que el régimen sancionador aplicable, en caso de cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero, no guarda proporción alguna con las sanciones previstas para infracciones similares en un contexto puramente nacional. El importe de estas multas es de 5.000€ por cada dato o conjunto de datos omitido, incompleto, inexacto o falso, con un mínimo de 10.000€, y de 100€ por cada dato o conjunto de datos declarado fuera de plazo o no declarado por medios electrónicos, informáticos o telemáticos cuando existía obligación de hacerlo, con un mínimo de 1.500€, añadiendo en este punto también el argumento de la acumulación a la sanción del 150% sobre cuota diferencial en el impuesto personal.

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SJE REFOR-CGE 03/2022

1) AAP B 10345/2021, de 5 de noviembre.***


Sección 15. Ponente, José María Ribelles Arellano.
Declaración de concurso: Recurso apelación contra el Auto que lo declara, vacío legal.


El artículo 12 del Texto Refundido sigue siendo una norma incompleta, pues sólo contempla un régimen de recursos (sólo reposición) contra el auto que "inadmita o desestime la solicitud de declaración del concurso presentada por el deudor". Nada dice respecto de la impugnación de la propia declaración de concurso o de alguno de sus pronunciamientos, lo que deriva la cuestión controvertida al régimen general de los recursos recogido en los artículos 545 y siguientes del TRLC (artículo 197 de la LC de 2003). Pues bien, el artículo 546 establece que contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso "solo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto". Y contra los autos resolutorios de recursos de reposición promovidos en fase común (como es el caso), dice el artículo 547, " no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días", esto es, cabe la apelación diferida antes regulada en el artículo 197.4º de la LC de 2003.9. Ciertamente, la apelación directa, como denuncia la concursada y la administración concursal, no está contemplada en el TRLC contra el auto de declaración de concurso. Ahora bien, una vez abierta la posibilidad de que esa decisión sea revisada en segunda instancia, aunque sea por la vía de la impugnación diferida, estimamos que, en atención a las circunstancias concurrentes, hemos de admitir y resolver el recurso de la AEAT.


En efecto, tenemos presente, de un lado, que el Juzgado admitió directamente la apelación, en lugar de dar al recurso el cauce adecuado (tramitar la impugnación como un recurso de reposición o dar a la recurrente la oportunidad de optar por la vía correcta). Por otro lado, el objeto del recurso, en el que se cuestiona la propia declaración de concurso y se interesa el archivo del procedimiento, desaconseja por completo demorar su resolución. Es posible, además, que la resolución vehicular que permitiría canalizar la impugnación diferida haya recaído. Todo ello nos lleva a admitir la apelación y a entrar a resolver sobre el fondo del asunto.


2) AAP B 10346/2021, de 5 de noviembre.**


Sección 15. Ponente, María Elena Boet Serra.
Concurso de persona física: Competencia del Juzgado Mercantil por el origen de la deuda.


Como ha declarado esta sección 15ª, auto de 29 de julio de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:5819ª), este marco legal ha determinado que los juzgados mercantiles hayan aplicado un criterio flexible a la hora de fijar el juzgado objetivamente competente para tramitar el concurso de una persona natural, aceptando la competencia para declarar el concurso de personas naturales que no teniendo la condición de empresarios en el momento de solicitar el concurso, sin embargo, una parte significativa de sus deudas tenían origen empresarial.




Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

​

DATOS ESTADÍSTICOS CONCURSALES NACIONALES E INTERNACIONALES DE ACTUALIDAD DE ENERO A DICIEMBRE 2021

(NOTA: incluimos además de datos 2021, también datos de 2019 al ser 2020 un año especial por la Covid para una comparativa de año pre Covid más normalizado)


1) Acuerdos de refinanciación homologados (datos desde REFOR)


El número de acuerdos de refinanciación homologados judicialmente desde el 1 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2021 es 0 (no se han publicado ninguno; lo que resulta un tanto curioso y fuera de lo normal) inferior a 13% del año 2020 y a los 10 de 2019. En estos doce meses de 2021 hay 29 acuerdos de refinanciación homologados judicialmente; un 57% menos que en 2020 de acuerdos de refinanciación, y con respecto a 2019 que fueron 74 ya hay más de un 50% menos (ha habido un decrecimiento de los mismos a lo largo de 2021, que ya se observaba en 2020) (estimamos que entre otras razones podría influir la moratoria concursal que en principio era hasta el 31 de diciembre 2021 y que se ha ampliado ahora hasta el 30 de junio 2022 que podrían percibir los distintos agentes intervinientes en este tipo de operaciones).

• Acceso a informe y cuadro del REFOR

2) Pagos del FOGASA (datos desde REFOR con datos FOGASA)


LOS PAGOS DEL FOGASA DE ENERO A DICIEMBRE 2021, HAN AUMENTADO EN TORNO AL 14,31% Y LA RATIO QUE LOS COMPARA CON EL NÚMERO DE CONCURSOS DE ACREEDORES (1,15) HA DISMINUIDO UN 14%, CON RESPECTO A 2020 PERO SE MANTIENE EN CIFRAS PARECIDAS A MESES ANTERIORES (POR LO QUE PERSISTE LA ECONOMÍA SUMERGIDA CONCURSAL).

• Acceso a informe del REFOR
• Acceso a datos del FOGASA
• Acceso a cuadro del REFOR

3) Concursos de acreedores


Datos Nacionales:


a) Registradores (datos publicados el 18 enero 2022)


Las empresas con serias dificultades financieras, que inscribieron concurso de acreedores entre octubre y diciembre fueron 1.238, un aumento del 0,6% en relación al mismo trimestre de 2020. Si lo comparamos con el mismo trimestre de 2019, los concursos se han incrementado un 20,2%. Durante 2021, se declararon en concurso 4.714 sociedades, un 37,5% más que en el acumulado del año anterior y 29,8% de incremento sobre 2019.

• Acceso

b) Informa D&B: (datos hasta diciembre 2021)
Durante el año 2021 se han registrado 5.862 concursos y 27.760 disoluciones en España. El incremento en el número de concursos respecto al año anterior es del 34 %, aunque en 2020 debido al estado de alarma, disminuyeron los datos. Sin embargo, se trata de la cantidad más elevada alcanzada desde 2014.

• Acceso

c) Estadísticas nacionales de Crédito y Caución:


Crédito y Caución (Iberinform): La concursalidad crece un 37% en 2021.

• Acceso

Datos Internacionales:


- Datos de Reino Unido: diciembre 2021 (publicados en enero 2022):


Traducción: el número de insolvencias de empresas en diciembre 2021 fue 1.486

• 20 mayores que el número registrado el mismo mes año anterior (1.237) y
• 33% superior que el número registrado hace dos años (preCovid en fueron 1.120 insolvencias en diciembre 2019)
• Acceso

Fuente: Insolvency Service (UK)Traducción desde REFOR: Cuadro 1: el número de insolvencias de empresas en diciembre 2021
-Insolvencias en Francia: (datos publicados en enero 2022)
Traducción desde REFOR: el nº de insolvencias de empresas en 2021 (entre enero y diciembre 2021) es de 27.285, que supone un decrecimiento del 12,7% con respecto a las registradas en 2020.

• Acceso

Fuente: Banque de France


Esperando que esta documentación seleccionada por REFOR os resulte de utilidad, recibid un cordial saludo,


REFOR
24 de enero de 2022

 
 
1) Documento de trabajo de los/las Magistrados/as destinados/as en los Juzgados de lo Mercantil.***

Madrid, 20, 21 y 22 de septiembre de 2021.
Dirección: María Arántzazu Ortiz González.
Plan de liquidación: Modificación del Juez de oficio.
Unidad productiva: Venta según Auto aprobando el plan de liquidación.
Subasta extrajudicial: Características.
Subasta extrajudicial: Entidades especializadas.
Subasta extrajudicial: Derecho de veto de acreedores con privilegio especial.
Acción social de responsabilidad: Compatibilidad con el concurso.
Acción individual de responsabilidad: Compatibilidad con el concurso.
Acción objetiva: Incompatibilidad con el concurso.
 
a) El juez del concurso goza de amplia libertad para introducir aquellas modificaciones que estime oportunas en el plan de liquidación, incluso en el supuesto de que no se hayan formulado observaciones al mismo.
 
b) Para la liquidación de bienes y derechos que no se encuentren afectos al pago de crédito con privilegio especial y que integren una unidad productiva, no se precisará autorización, sino que la administración concursal queda facultada para su realización con respeto de las previsiones del plan de liquidación.

Sin embargo, en el caso de bienes afectos a créditos con privilegio especial y unidades productivas, no se llegó a acuerdo entre las dos posturas interpretativas mayoritarias debatidas en la sesión:

Un sector consideró que, tratándose de estos activos, el auto por el que se aprueba el plan de liquidación no constituye un título que legitima al administrador concursal para la venta, salvo que, al presentar el plan de liquidación a aprobación judicial, ya consten la oferta de compra y los requisitos necesarios para la concesión de la autorización judicial.

Otro sector defendió que la aprobación del plan puede gozar del valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial, o para darlos en pago o para pago, o de autorización para enajenar las unidades productivas, siempre que conste expresamente en el plan de liquidación y la autorización se realice de forma condicionada a modo de “condición resolutoria” al cumplimiento de los requisitos legales imperativos. 

c) Tienen cabida en el concepto de “subasta extrajudicial” aquellos sistemas de enajenación de activos que gocen de garantías de transparencia y publicidad, de modo que:
i) se ha permitir que cualquier interesado pueda concurrir al proceso de venta de los bienes, para lo que debe preverse los medios de publicidad necesarios que permitan el efectivo conocimiento en el mercado de la oferta de venta; ii) debe tratarse de un sistema que admita la mejora de las ofertas; y, iii) debe darse publicidad suficiente de las reglas del procedimiento, de los bienes y derechos objeto de venta (con una descripción precisa y detallada), y de las ofertas que se presenten.

Dentro de este concepto, siempre que el procedimiento de enajenación esté revestido de las debidas garantías, tendrán cabida las subastas celebradas por entidades especializadas.
No existió unanimidad en relación al desplazamiento del derecho de veto del acreedor privilegiado, que se reconoce para las ventas directas en el art. 210.3 TRLC, cuando la enajenación de bienes afectos tenga lugar por entidad especializada. Se cuestiona si cualquier tipo de venta concurrencial permite excluir el derecho de veto del acreedor con privilegio especial –cfr. arts. 210 y 211 TRLC-: ante la falta de regulación normativa de las condiciones de desarrollo de estas enajenaciones –con remisión a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta-, se defendió por algunos compañeros que debía primar el derecho de veto reconocido a estos acreedores.
 
d) Acción social y concurso. La acción social de responsabilidad tiene por objeto reconstruir el patrimonio social al perseguir la condena del administrador poco diligente o desleal a resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios derivados de ese actuar ilícito.
Declarado el concurso la competencia lo es del juez del concurso (artículo 52.7º TRLC antes 8 7º) y la Administración concursal ostenta la legitimación activa (artículo 132 TR antes 40 quater) si se ejercitó antes de la declaración del concurso continúa la tramitación ante el juez del concurso, acumulándose de oficio (art. 132, antes 51).
Es complementaria de la responsabilidad concursal, no excluyente. En caso de que recaiga condena en el procedimiento de acción social, el importe se tendrá en cuenta al resolver sobre la responsabilidad concursal descontándolo.
 
e) La acción individual de responsabilidad y el concurso de acreedores. La acción individual es compatible con el concurso, el artículo 139 del TRLC (antes 51 bis) se refiere únicamente a las acciones de responsabilidad objetiva ex artículo 367 LSC, por lo que pueden iniciarse nuevas acciones y las ya iniciadas continuarán su curso, reteniendo la competencia el juez mercantil que conociera inicialmente de ellas y que puede ser distinto al juez del concurso.

Pese a ello es evidente la necesidad de coordinación entre el concurso y la acción de responsabilidad individual, al resolver sobre ésta no puede obviarse la existencia del concurso en cuyo seno se realizará la liquidación de los bienes de la concursada y en sede de calificación será posible valorar si hubo por parte del administrador algún acto de liquidación indebida antes de la declaración del concurso. En tal sentido cita la STS de 5 de noviembre de 2019, (STS 3625/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3625). La incidencia de la existencia del concurso en la sentencia que ponga fin al proceso que se siga por responsabilidad individual del administrador dependerá de cuál sea la acción u omisión ilícita que se impute al administrador. La resolución citada se refiere al supuesto alegado con más frecuencia: el cierre de hecho.
 
f) Acción de responsabilidad por deudas y concurso. La acción no es compatible con el concurso. Una vez declarado éste no se admitirán nuevas acciones (art. 136.2º, antes 50 2º), las acciones ya ejercitadas quedarán en suspenso (artículo 139, antes 51 bis). Se interrumpe el plazo de prescripción (art. 255).
Es una responsabilidad objetiva no modulable, la declaración de concurso suspende el ejercicio, pero no la extingue, así resulta de la previsión respecto de la prescripción.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

19/01/2022

 
 
 
 
 
  1) Documento de trabajo de los/las Magistrados/as destinados/as en los Juzgados de lo Mercantil.***

Madrid, 20, 21 y 22 de septiembre de 2021.
Dirección: María Arántzazu Ortiz González.
Plan de liquidación: Modificación del Juez de oficio.
Unidad productiva: Venta según Auto aprobando el plan de liquidación.
Subasta extrajudicial: Características.
Subasta extrajudicial: Entidades especializadas.
Subasta extrajudicial: Derecho de veto de acreedores con privilegio especial.
Acción social de responsabilidad: Compatibilidad con el concurso.
Acción individual de responsabilidad: Compatibilidad con el concurso.
Acción objetiva: Incompatibilidad con el concurso.
 
a) El juez del concurso goza de amplia libertad para introducir aquellas modificaciones que estime oportunas en el plan de liquidación, incluso en el supuesto de que no se hayan formulado observaciones al mismo.
 
b) Para la liquidación de bienes y derechos que no se encuentren afectos al pago de crédito con privilegio especial y que integren una unidad productiva, no se precisará autorización, sino que la administración concursal queda facultada para su realización con respeto de las previsiones del plan de liquidación.

Sin embargo, en el caso de bienes afectos a créditos con privilegio especial y unidades productivas, no se llegó a acuerdo entre las dos posturas interpretativas mayoritarias debatidas en la sesión:

Un sector consideró que, tratándose de estos activos, el auto por el que se aprueba el plan de liquidación no constituye un título que legitima al administrador concursal para la venta, salvo que, al presentar el plan de liquidación a aprobación judicial, ya consten la oferta de compra y los requisitos necesarios para la concesión de la autorización judicial.

Otro sector defendió que la aprobación del plan puede gozar del valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial, o para darlos en pago o para pago, o de autorización para enajenar las unidades productivas, siempre que conste expresamente en el plan de liquidación y la autorización se realice de forma condicionada a modo de “condición resolutoria” al cumplimiento de los requisitos legales imperativos. 

c) Tienen cabida en el concepto de “subasta extrajudicial” aquellos sistemas de enajenación de activos que gocen de garantías de transparencia y publicidad, de modo que:
i) se ha permitir que cualquier interesado pueda concurrir al proceso de venta de los bienes, para lo que debe preverse los medios de publicidad necesarios que permitan el efectivo conocimiento en el mercado de la oferta de venta; ii) debe tratarse de un sistema que admita la mejora de las ofertas; y, iii) debe darse publicidad suficiente de las reglas del procedimiento, de los bienes y derechos objeto de venta (con una descripción precisa y detallada), y de las ofertas que se presenten.

Dentro de este concepto, siempre que el procedimiento de enajenación esté revestido de las debidas garantías, tendrán cabida las subastas celebradas por entidades especializadas.
No existió unanimidad en relación al desplazamiento del derecho de veto del acreedor privilegiado, que se reconoce para las ventas directas en el art. 210.3 TRLC, cuando la enajenación de bienes afectos tenga lugar por entidad especializada. Se cuestiona si cualquier tipo de venta concurrencial permite excluir el derecho de veto del acreedor con privilegio especial –cfr. arts. 210 y 211 TRLC-: ante la falta de regulación normativa de las condiciones de desarrollo de estas enajenaciones –con remisión a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta-, se defendió por algunos compañeros que debía primar el derecho de veto reconocido a estos acreedores.
 
d) Acción social y concurso. La acción social de responsabilidad tiene por objeto reconstruir el patrimonio social al perseguir la condena del administrador poco diligente o desleal a resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios derivados de ese actuar ilícito.
Declarado el concurso la competencia lo es del juez del concurso (artículo 52.7º TRLC antes 8 7º) y la Administración concursal ostenta la legitimación activa (artículo 132 TR antes 40 quater) si se ejercitó antes de la declaración del concurso continúa la tramitación ante el juez del concurso, acumulándose de oficio (art. 132, antes 51).
Es complementaria de la responsabilidad concursal, no excluyente. En caso de que recaiga condena en el procedimiento de acción social, el importe se tendrá en cuenta al resolver sobre la responsabilidad concursal descontándolo.
 
e) La acción individual de responsabilidad y el concurso de acreedores. La acción individual es compatible con el concurso, el artículo 139 del TRLC (antes 51 bis) se refiere únicamente a las acciones de responsabilidad objetiva ex artículo 367 LSC, por lo que pueden iniciarse nuevas acciones y las ya iniciadas continuarán su curso, reteniendo la competencia el juez mercantil que conociera inicialmente de ellas y que puede ser distinto al juez del concurso.

Pese a ello es evidente la necesidad de coordinación entre el concurso y la acción de responsabilidad individual, al resolver sobre ésta no puede obviarse la existencia del concurso en cuyo seno se realizará la liquidación de los bienes de la concursada y en sede de calificación será posible valorar si hubo por parte del administrador algún acto de liquidación indebida antes de la declaración del concurso. En tal sentido cita la STS de 5 de noviembre de 2019, (STS 3625/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3625). La incidencia de la existencia del concurso en la sentencia que ponga fin al proceso que se siga por responsabilidad individual del administrador dependerá de cuál sea la acción u omisión ilícita que se impute al administrador. La resolución citada se refiere al supuesto alegado con más frecuencia: el cierre de hecho.
 
f) Acción de responsabilidad por deudas y concurso. La acción no es compatible con el concurso. Una vez declarado éste no se admitirán nuevas acciones (art. 136.2º, antes 50 2º), las acciones ya ejercitadas quedarán en suspenso (artículo 139, antes 51 bis). Se interrumpe el plazo de prescripción (art. 255).
Es una responsabilidad objetiva no modulable, la declaración de concurso suspende el ejercicio, pero no la extingue, así resulta de la previsión respecto de la prescripción.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
19/01/2022
       1) Documento de trabajo de los/las Magistrados/as destinados/as en los Juzgados de lo Mercantil.***

Madrid, 20, 21 y 22 de septiembre de 2021.
Dirección: María Arántzazu Ortiz González.
Plan de liquidación: Modificación del Juez de oficio.
Unidad productiva: Venta según Auto aprobando el plan de liquidación.
Subasta extrajudicial: Características.
Subasta extrajudicial: Entidades especializadas.
Subasta extrajudicial: Derecho de veto de acreedores con privilegio especial.
Acción social de responsabilidad: Compatibilidad con el concurso.
Acción individual de responsabilidad: Compatibilidad con el concurso.
Acción objetiva: Incompatibilidad con el concurso.
 
a) El juez del concurso goza de amplia libertad para introducir aquellas modificaciones que estime oportunas en el plan de liquidación, incluso en el supuesto de que no se hayan formulado observaciones al mismo.
 
b) Para la liquidación de bienes y derechos que no se encuentren afectos al pago de crédito con privilegio especial y que integren una unidad productiva, no se precisará autorización, sino que la administración concursal queda facultada para su realización con respeto de las previsiones del plan de liquidación.

Sin embargo, en el caso de bienes afectos a créditos con privilegio especial y unidades productivas, no se llegó a acuerdo entre las dos posturas interpretativas mayoritarias debatidas en la sesión:

Un sector consideró que, tratándose de estos activos, el auto por el que se aprueba el plan de liquidación no constituye un título que legitima al administrador concursal para la venta, salvo que, al presentar el plan de liquidación a aprobación judicial, ya consten la oferta de compra y los requisitos necesarios para la concesión de la autorización judicial.

Otro sector defendió que la aprobación del plan puede gozar del valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial, o para darlos en pago o para pago, o de autorización para enajenar las unidades productivas, siempre que conste expresamente en el plan de liquidación y la autorización se realice de forma condicionada a modo de “condición resolutoria” al cumplimiento de los requisitos legales imperativos. 

c) Tienen cabida en el concepto de “subasta extrajudicial” aquellos sistemas de enajenación de activos que gocen de garantías de transparencia y publicidad, de modo que:
i) se ha permitir que cualquier interesado pueda concurrir al proceso de venta de los bienes, para lo que debe preverse los medios de publicidad necesarios que permitan el efectivo conocimiento en el mercado de la oferta de venta; ii) debe tratarse de un sistema que admita la mejora de las ofertas; y, iii) debe darse publicidad suficiente de las reglas del procedimiento, de los bienes y derechos objeto de venta (con una descripción precisa y detallada), y de las ofertas que se presenten.

Dentro de este concepto, siempre que el procedimiento de enajenación esté revestido de las debidas garantías, tendrán cabida las subastas celebradas por entidades especializadas.
No existió unanimidad en relación al desplazamiento del derecho de veto del acreedor privilegiado, que se reconoce para las ventas directas en el art. 210.3 TRLC, cuando la enajenación de bienes afectos tenga lugar por entidad especializada. Se cuestiona si cualquier tipo de venta concurrencial permite excluir el derecho de veto del acreedor con privilegio especial –cfr. arts. 210 y 211 TRLC-: ante la falta de regulación normativa de las condiciones de desarrollo de estas enajenaciones –con remisión a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta-, se defendió por algunos compañeros que debía primar el derecho de veto reconocido a estos acreedores.
 
d) Acción social y concurso. La acción social de responsabilidad tiene por objeto reconstruir el patrimonio social al perseguir la condena del administrador poco diligente o desleal a resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios derivados de ese actuar ilícito.
Declarado el concurso la competencia lo es del juez del concurso (artículo 52.7º TRLC antes 8 7º) y la Administración concursal ostenta la legitimación activa (artículo 132 TR antes 40 quater) si se ejercitó antes de la declaración del concurso continúa la tramitación ante el juez del concurso, acumulándose de oficio (art. 132, antes 51).
Es complementaria de la responsabilidad concursal, no excluyente. En caso de que recaiga condena en el procedimiento de acción social, el importe se tendrá en cuenta al resolver sobre la responsabilidad concursal descontándolo.
 
e) La acción individual de responsabilidad y el concurso de acreedores. La acción individual es compatible con el concurso, el artículo 139 del TRLC (antes 51 bis) se refiere únicamente a las acciones de responsabilidad objetiva ex artículo 367 LSC, por lo que pueden iniciarse nuevas acciones y las ya iniciadas continuarán su curso, reteniendo la competencia el juez mercantil que conociera inicialmente de ellas y que puede ser distinto al juez del concurso.

Pese a ello es evidente la necesidad de coordinación entre el concurso y la acción de responsabilidad individual, al resolver sobre ésta no puede obviarse la existencia del concurso en cuyo seno se realizará la liquidación de los bienes de la concursada y en sede de calificación será posible valorar si hubo por parte del administrador algún acto de liquidación indebida antes de la declaración del concurso. En tal sentido cita la STS de 5 de noviembre de 2019, (STS 3625/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3625). La incidencia de la existencia del concurso en la sentencia que ponga fin al proceso que se siga por responsabilidad individual del administrador dependerá de cuál sea la acción u omisión ilícita que se impute al administrador. La resolución citada se refiere al supuesto alegado con más frecuencia: el cierre de hecho.
 
f) Acción de responsabilidad por deudas y concurso. La acción no es compatible con el concurso. Una vez declarado éste no se admitirán nuevas acciones (art. 136.2º, antes 50 2º), las acciones ya ejercitadas quedarán en suspenso (artículo 139, antes 51 bis). Se interrumpe el plazo de prescripción (art. 255).
Es una responsabilidad objetiva no modulable, la declaración de concurso suspende el ejercicio, pero no la extingue, así resulta de la previsión respecto de la prescripción.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
19/01/2022
     

SJE REFOR-CGE 1/2022
  
 
 

1) STS 4686/2021, de 16 de diciembre.*
Sala de lo Contencioso. Ponente, Rafael Fernández Valverde.
Administración concursal: Tributación por IRPF vs IS cuando el nombrado es una persona física.

La Sala debe establecer y reiterar como doctrina jurisprudencial que el administrador concursal, persona física, así designado por el Juez del Concurso, debe declarar los rendimientos obtenidos por esa concreta actividad concursal como ingresos sujetos a IRPF, en su caso con la deducción de gastos y costes por actividad profesional, y no por el Impuesto de Sociedades de sociedad mercantil no designada administradora concursal y que, el no hacerlo así, constituye simulación tributaria con las consecuencias fiscales al efecto.
 
2) Conclusiones del abogado general Sr. Giovanni Pitruzzella presentadas el 9 de diciembre de 2021 a la petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos).***
 
Pre-pack: Subrogación de los derechos de los trabajadores.
Supuesto de hecho: El grupo Heiploeg de los Países Bajos estaba compuesto por diversas sociedades dedicadas al comercio al por mayor de productos de la pesca. En 2013 se le impuso una elevada sanción pecuniaria y se consideró la posibilidad de iniciar un procedimiento de pre-pack. Varias entidades fueron invitadas a presentar una oferta para la adquisición de los activos del grupo. Se recibieron tres ofertas, entre las cuales la de Parlevliet en Van der Plas Beheer BV fue considerada la mejor y, por tanto, las negociaciones continuaron posteriormente con dicha sociedad. El 16 de enero de 2014, a petición del antiguo grupo Heiploeg, el Rechtbank Noord-Nederland (Tribunal de Primera Instancia de Noord‑Nederland, Países Bajos) nombró a dos futuros síndicos y a un futuro juez de la quiebra. El acto de nombramiento establecía, entre otros, que el objetivo de la medida era obtener el mayor rendimiento posible por cuenta de la masa de acreedores; que el nombramiento de los futuros síndicos ofrecía la posibilidad de preparar con orden una venta o una reorganización a partir de una situación de insolvencia. El 27 de enero de 2014, el antiguo grupo Heiploeg solicitó al tribunal que lo declarase en quiebra y, el 28 de enero de 2014, el tribunal se pronunció a favor de dicha solicitud, nombrando a los dos futuros síndicos y al futuro juez de la quiebra designados como órganos del procedimiento de quiebra. Durante la noche del 28 al 29 de enero de 2014 se celebró el contrato mediante el cual las sociedades que formaban parte del grupo de Parlevliet en Van der Beheer BV adquirieron gran parte de la explotación del antiguo grupo Heiploeg, incluidos sus locales. De los aproximadamente 300 trabajadores de la cedente, 210 fueron contratados por la cesionaria con condiciones laborales menos favorables, aun cuando las funciones que realizaran fueran en general las mismas que las que ya venían ejerciendo en el anterior lugar de trabajo. Una organización sindical interpuso recurso reclamando que la relación laboral de todos los trabajadores de la entidad cedente debía continuar en las mismas condiciones que con la entidad cesionaria.

El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no cumple el segundo requisito exigido por esta disposición para establecer una excepción al mantenimiento de los derechos conferidos a los trabajadores por los artículos 3 y 4 de dicha Directiva una operación de pre-pack, seguida de la quiebra, en la que la transmisión de la empresa o de sus unidades viables es preparada minuciosamente antes de que se declare la quiebra para permitir la rápida recuperación de la empresa o de sus unidades económicamente viables después de la declaración de quiebra, a fin de evitar la interrupción que resultaría del cese brusco de las actividades de la empresa en la fecha de la declaración de quiebra y de ese modo preservar el valor de la empresa y el empleo. A tal respecto, no es relevante que el objetivo perseguido por dicha operación de pre-pack sea también maximizar el producto de la cesión para el conjunto de los acreedores de la empresa en cuestión ni que la quiebra del cedente sea inevitable. Esta interpretación se entiende sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo, con todas las garantías previstas en las disposiciones aplicables, los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas u organizativas que impliquen cambios en el plano del empleo en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23. Asimismo, los Estados miembros son libres de establecer una regulación normativa del pre-pack conforme a los requisitos del artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva.
 
Nota: En consecuencia el procedimiento de pre-pack en el Derecho de los Países Bajos, constituye un procedimiento que no cumple el segundo requisito previsto en dicha disposición y, por tanto, está excluido del ámbito de aplicación de la excepción establecido en ella.
 
Al margen de ello, el abogado general también realiza las siguientes consideraciones:
 
Los procedimientos previos a la declaración de quiebra como el pre-pack, en la medida en que tienen por objeto prevenir y evitar —o al menos reducir— las pérdidas de valor y de puestos de trabajo derivadas del cese total de la actividad de la empresa tras su quiebra, desempeñan un importante papel en la sociedad y, por tanto, deben ser favorecidos. Por tanto, es importante evitar los enfoques demasiado rígidos que tengan como consecuencia que tales procedimientos sean ineficaces en la práctica. Desde esta perspectiva, procede abordar la cuestión del posible efecto disuasorio sobre la utilización de un procedimiento como el de pre-pack que, en determinados supuestos, puede derivarse de una interpretación de la disposición en cuestión que, en caso de transmisión de una empresa en quiebra o de algunas unidades de dicha empresa, exija que el cesionario asuma la totalidad de la plantilla de la empresa en quiebra.
 
Lo relevante para apreciar la concurrencia del tercer requisito del art. 5.1 de la Directiva, es decir, la “supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente)” no se trata tanto de identificar los intereses que esos órganos deben perseguir o los requisitos que deben cumplir, sino de identificar las competencias efectivas de que disponen.

Nota: Esta última consideración resulta preocupante ya que en la regulación del art. 224 ter del escrito de remisión y la documentación relativa al  Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, se prevé como única competencia del experto en reestructuraciones recabar ofertas de terceros. A nuestro entender, la “supervisión de una autoridad competente” del art. 5.1 in fine de la Directiva es mucho más amplio. La parquedad de la redacción del art. 224 ter del Anteproyecto podría dejar fuera de la protección del art. 5.1 de la Directiva al nuevo pre-pack que se encuentra en trámite parlamentario.
Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
12/01/2022