Calificación: Art. 164.2.1 LC, alcance documental de las irregularidades contables.Calificación: Art. 164.2.1 LC, revalorización de bienes.Calificación: Art. 164.2.1 LC, efectos sobre la calificación concursal de la denegación de opinión e las cue

​SAP GI 1446/2019, de 27 de septiembre.***
Sección 1. Ponente, Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Calificación: Art. 164.2.1 LC, alcance documental de las irregularidades contables.
Calificación: Art. 164.2.1 LC, revalorización de bienes.
Calificación: Art. 164.2.1 LC, efectos sobre la calificación concursal de la denegación de opinión e las cuentas anuales.
Calificación: Art. 164.2.5 LC, salida fraudulenta, concepto.
Calificación: Art. 164.2.6 LC, simulación de situación patrimonial ficticia, concepto y requisitos.
Calificación: Vs Reintegración.
Reintegración: Vs Calificación.
Calificación: Cómplice, concepto.

Nota del autor: complementar con la SAP GI 1445/2019, de 30 de septiembre.

Cuando hablamos de irregularidades contables no nos referimos exclusivamente a las que puedan cometerse en la formulación de las cuentas anuales, sino también a las que se produzcan en la elaboración de la contabilidad a lo largo del ejercicio en la llevanza de los libros obligatorios o auxiliares.

La revalorización de un bien es posible únicamente cuando así lo establezca una norma especial, como la Ley 16/2012, de 27 de diciembre que establece las condiciones y forma en que pueden las sociedades acogerse a la revalorización de activos que es voluntaria, pero sólo puede hacerse"respecto de los activos revalorizables que figuren en el primer Balance cerrado tras la entrada en vigor de la ley".

En el plano teórico la sola existencia del asiento de regularización no constituye una irregularidad, pues precisamente está previsto para corregir pequeños errores o realizar ajustes.

La denegación de opinión por el auditor en las cuentas no constituye per se una irregularidad contable, es cierto que el informe de auditoría acostumbra a ser un medio de prueba privilegiado para la acreditación de las irregularidades contables. Ahora bien, para que así sea es preciso someterlo a contradicción, lo que requerirá que la AC identifique las irregularidades, única forma de garantizar el derecho de defensa de las partes.

La salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores. Reproduce STS 1781/2016, de 22 de abril.

Existe salida fraudulenta por cuanto habiéndose vendido una maquinaria, el comprador no paga íntegramente el precio al resultar del todo inexistente el pretedido crédito que ostentaba frente a la vendedora y sin que en consecuencia sea apreciable la existencia de compensación.

La norma (art. 164.2.6 LC) regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma. Reproduce STS de 14 de noviembre de 2012.

No concurre cosa juzgada por el hecho de que en sede de reintegración en el concurso de otra sociedad se analizó la operativa y se llegó a la conclusión de que no había simulación y que no se había causado daño a aquella sociedad. Primero porque no coinciden las partes. Pero es que además, en ningún caso coincidiría la causa de pedir. Estamos ante unos hechos que pueden ser analizados desde distintas perspectivas. En sede de reintegración, donde lo que se pretende e la declaración de ineficacia de un negocio jurídico inicialmente válido, pero que supone un perjuicio patrimonial injustificado par a la concursada, lo relevante es si existe o no ese perjuicio, mientras que en sede de calificación lo relevante es determinar si la concursada ha simulado la existencia de una relación comercial.

El cómplice es accesorio del autor y su condición resulta de haber participado o cooperado en los hechos por los que ha sido declarado culpable el concurso.



AAP B 7337/2019, de 18 de septiembre.***
Sección 15. Ponente, José María Fernández Seijo.

Plan de liquidación: Art. 155.4 LC.
Plan de liquidación: Sistemas de realización de bienes en el concurso.
Venta directa: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla.
Adjudicación en pago: Razones excepcionales que deben concurrir para autorizarla.
Plan de liquidación: Concurrencia de ofertas y acreedor con privilegio especial.
Venta: Precio ruinoso.
Subasta: Remate, cesión.

En relación al redactado del art. 155.4 LC la regla general es que la venta debe hacerse garantizando de modo efectivo la concurrencia de ofertas. Ahora bien, cabe interpretar lo que se entiende como tal. La Ley concursal no dice que deba ser en "subasta judicial" sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible. El plan tanto puede prever como método ordinario de realización la venta por medio de subasta judicial como a través de otros métodos equivalentes, como son la venta a través de entidad especializada de la LEC, o bien a través de un sistema similar que permita recoger ofertas durante un lapso temporal determinado y ofrezca garantías de trasparencia objetiva bajo el control de los órganos del concurso. Entran en este último caso supuestos que en los planes se denominan "ventas directas", pero que en realidad no son tales porque la selección de las ofertas se ha hecho después de dar publicidad y oyendo las diversas ofertas presentadas. En cualquier caso, creemos que las exigencias de publicidad y transparencia a que más arriba nos hemos referido exigen que en tales casos el plan describa la forma en la que se va a proceder y que la misma permita dejar constancia objetiva y contrastable acerca del procedimiento de selección de la mejor oferta recibida en el concurso. Los métodos alternativos deben quedar reservados al caso de que fracase el sistema que constituye la regla general. La autorización judicial a la que se refiere la norma, lo más razonable es que deba interpretarse hecha para cada caso concreto, una vez acreditada la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse del sistema ordinario.

Creemos admisible la posibilidad de que el plan pueda prever como primer método de realización la venta directa, como ocurre en el caso de la venta de la unidad productiva. No obstante, lo razonable es exigir una justificación seria, esto es, que existan razones en el caso que hagan incompatible la venta en subasta con las necesidades del concurso: (1) porque se haya recibido una oferta que supere, sin duda, las valoraciones de mercado del bien, (2) porque la generación de créditos contra la masa vinculados al mantenimiento del bien sean superiores a las expectativas de realización del mismo, (3) porque la situación del concurso no permita prolongar más allá de lo razonable la liquidación. En todo caso la administración concursal deberá justificar suficientemente estas razones excepcionales.

Lo mismo debe ocurrir en el caso de la adjudicación en pago o para pago, en este caso con mayor motivo. No puede descartarse la posibilidad de autorizarla en el plan de liquidación de forma directa, pero solo si resulta clara la falta de interés del mercado en los bienes a realizar, y siempre y cuando se garantice que con esta adjudicación queda completamente satisfecho o, cuando menos, razonablemente satisfecho, el crédito con privilegio especial.

Pueden identificarse hasta cuatro procedimientos distintos de realización de los bienes o derechos del concurso: 1/ La venta en pública subasta. Nada impide al administrador concursal solicitar en el plan que los bienes se realicen por medio de subastas judiciales en el modo previsto por la LEC. No parece legalmente posible que, por vía del plan de liquidación, pueda diseñarse una subasta judicial distinta de la prevista en la LEC. Solicitada la subasta, deberán seguirse los trámites de la subasta judicial en todos sus aspectos. 2/ La venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas. Esa concurrencia de ofertas puede gestionarse bien previo depósito en la secretaría del juzgado, en el despacho del administrador concursal o ante notario. Es imprescindible que el plan de liquidación concrete los plazos, lugar y condiciones de recepción de las ofertas, la apertura y la posibilidad de mejora, el plan debería prever expresamente esa posibilidad de mejora de la oferta. El plan también debiera prever los medios de publicidad adoptados para permitir que llegue al mercado el efectivo conocimiento de la oferta de venta y la forma en la que los interesados pueden tener acceso a la información precisa o conveniente para poder realizar sus ofertas en las adecuadas condiciones de seguridad y garantía. La administración concursal bien al concluir el procedimiento de venta por concurrencia, bien en el momento de la rendición final de cuentas, ha de poder a disposición de los interesados toda la información referida a las ofertas recibidas y al modo en el que se han recibido las ofertas, así como al cumplimiento efectivo de las garantías de publicidad. 3/ La venta por medio de persona o entidad especializada, ajena a la administración concursal (no se trata de un auxiliar delegado). Esta fórmula ya viene prevista en la LEC (art. 641) y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc. Respecto de la misma creemos que es necesario que se precisen las siguientes condiciones: a) Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal). b) Debe establecerse expresamente un de precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la LEC. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo de los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones. c) Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija. d) Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 LC se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago. 4/ La venta directa. La venta directa no debe confundirse con la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas. La venta directa supone que la administración concursal tiene ya un oferente que ha hecho una oferta en firme y, por medio del plan, propone que se adjudique directamente a un oferente conocido y predeterminado que ha ofrecido un precio cierto.

El consentimiento a que alude el art. 149.2 a) LC no debe ser necesariamente expreso. Es admisible que resulte deducible de los actos propios del acreedor.

Si el método de realización es la concurrencia de ofertas, en cualquiera de las formas a las que hemos hecho referencia, no tiene sentido alguno que se reserve al acreedor privilegiado la necesidad de que preste su consentimiento a aquellas ofertas que no superen el valor de tasación, dado que el propio acreedor está facultado para participar en la propia subasta, que es un procedimiento abierto. Ahora bien, a) Si no hay postor alguno, siguiendo los mecanismos generales de la LEC, se debe permitir al acreedor con privilegio especial la adjudicación del bien, pero respetando los términos y umbrales de la LEC. b) Cuando concurran otros postores que no hayan superado en su oferta el umbral o precio mínimo, debe permitirse la adjudicación al acreedor con privilegio.

Si bien no resulta de aplicación directa en la liquidación concursal la regulación que hace la LEC para la ejecución singular, la solución a los concretos problemas que se planteen en esta última no puede estar completamente de espaldas a aquella regulación legal sino que se tiene que inspirar en los mismos principios, al menos en la medida en que los mismos puedan resultar compatibles con la finalidad que es propia al proceso concursal. El proceso concursal no impone la realización de los bienes a cualquier precio ni puede constituirse en instrumento para llevar a cabo ventas a precios ruinosos, que no sirvan de garantía ni a los derechos de los acreedores ni tampoco a los del deudor y solo sirven para incentivar actuaciones oportunistas. Lo razonable es que también se fijen esos valores mínimos de realización, al menos cuando así se hubiera interesado por los acreedores privilegiados al formular observaciones al plan. Y, en cualquier caso, en último extremo, no podemos ignorar la posibilidad que tiene el juez del concurso de poder aprobar ofertas inferiores al precio mínimo legal cuando concurran circunstancias extraordinarias que así lo justifiquen, como también razonábamos que ocurría en el caso de concurso de persona física, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 670.4, pfo. 3.º LEC.

No creemos que exista ninguna razón de peso que justifique la exclusión de que el acreedor con privilegio especial pueda concurrir a la subasta reservándose la facultad de ceder el remate a tercero. Y, es más, creemos que concurren muy buenas razones para concederle ese beneficio porque es una forma excelente de proteger más adecuadamente su posición sin merma alguna de la eficacia de la ejecución concursal.




Resumen realizado por José María MarquésVilallonga.