Calificación Concursal: Legitimación de los acreedores.Calificación: Presunciones del art. 165.1 LC.Calificación: Administradores de hecho.Calificación: Cómplices.

1) SAP BIZKAIA 1282/2018, de 11 de septiembre.

Sección 4. Ponente, Edmundo Rodríguez Achutegui.

Calificación: Legitimación de los acreedores.

Calificación: Presunciones del art. 165.1 LC.

Calificación: Administradores de hecho.

Calificación: Cómplices.

Insolvencia: Concepto.

Un acreedor personado en la sección de calificación puede defender los hechos en que la Administración Concursal y Fiscal sostengan su pretensión de calificación culpable, aunque no pueden introducir otros diferentes, ni otros fundamentos jurídicos diversos con esa finalidad. Pueden incluso realizar alegaciones distintas o proponer pruebas diferentes. Y tienen, en cualquier caso, la facultad de recurrir que les otorga el art. 170.4 LC si no se estiman las pretensiones de tales partes con legitimación originaria o principal, incluso si ambas o alguna de ellas no lo hacen. La S reproduce la jurisprudencia consolidada por STS 657/2017, de 1 diciembre, STS 657/2017, de 1 diciembre, y la  STS 10/2015, de 3 febrero.

La presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165.1.1º LC supone la calificación del concurso como culpable si hubo retraso de más de dos meses en la solicitud de declaración de concurso, una vez la futura concursada constata su situación de insolvencia. El art. 165.1 LC es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o  culpa  grave  como  a  su  incidencia  causal  en  la  agravación  de  la  insolvencia. Reproduce la STS 327/2015, de 1 de junio, y cita las S de la propia Sala  núm.259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio,122/2014,de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo Por tanto cuando concurra retraso en la solicitud de concurso, se apreciará culpa grave con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, siempre que nose acredite lo contrario.

Para resolver si se presenta esta causa hay que partir del concepto de insolvencia que deriva del art. 2.2 LC, que la jurisprudencia ha precisado considerando concurre cuando hay imposibilidad de hacer frente al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. No puede confundirse con pérdidas agravadas, fondos propios negativos, desbalance patrimonial, o pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que constituye causa de disolución. Cita las SSTS 122/2014, de 1 abril y 590/2013, de 15 octubre.

El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. SSTS 772/2014, de 17 septiembre 2015, 269/2016, de 22 abril, y 490/2016, de 14 julio.

La compra de un inmueble sin solicitar informes técnicos que garanticen la posibilidad de desarrollar la actividad fabril de la sociedad, si finalmente se confirma la falta de idoneidad de la misma, comporta una responsabilidad para quien entonces era su administrador único. Si tras la compra la sociedad nombra un consejo de administración, a este no le será predicable la responsabilidad pues sus integrantes no intervinieron en la decisión de compra. Con cita de SSTS 288/2009, de 19 febrero, 432/2010, de 29 julio, 370/2011, de 9 junio, 977/2011, de 12 enero 2012, 532/2013, de 19 septiembre, 97/2016, de 19 febrero, 331/2016, de 19 mayo.

Dice el art. 172.2.1º LC que "si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. Para determinar la condición de administrador de hecho se partirá, de la doctrina sentada por STS 421/2015, de 22 julio y también de lo dispuesto en el art. 236.3 del RDL 1/2010, de 2 de julio, LSC: "... tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". Tal figura  supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general. Reproduce la STS 721/2012, de 4 diciembre.

Alguien puede ser considerado cómplice cuando, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Reproduce la STS 202/2017, de 29 marzo.

Para que se aprecie complicidad es necesario que el cómplice coopere de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable y que la cooperación se haya realizado con dolo o culpa grave. Los cómplices lo son respecto de alguna o algunas conductas que hubieran merecido la calificación de  concurso  culpable.  Cada  una  de  estas  conductas  requiere  que  se  especifique  quiénes  son  las  personas afectadas por la calificación (art. 172.2.1º LC). Con cita de las SSTS 5/2016, de 27 de enero y 202/2017, de 29 marzo.

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallong