Calificación concurso: Irregularidades contables. Calificación: Incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales. Calificación: Retraso en la solicitud de concurso. Calificación: Incumplimiento del deber de colaboración. Calificación: C

SJE REFOR-CGE 12/2022

1) Roj: SJM B 121/2022, de 3 de enero.***


Juzgado Mercantil 11. Ponente, José María Fernández Seijo.
Calificación: Irregularidades contables.
Calificación: Incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales.
Calificación: Retraso en la solicitud de concurso.
Calificación: Incumplimiento del deber de colaboración.
Calificación: Condena a la cobertura del déficit.


Irregularidades contables.


Se refleja en la masa pasiva del concurso la deuda propia de la explotación de un restaurante y, sin embargo, no consta ingreso alguno por esta actividad durante 3 ejercicios.


Las irregularidades contables se refieren a la infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.


- Omitir referencias viables a los ingresos en la contabilidad de la sociedad durante 3 ejercicios puede considerarse una infracción relevante tanto desde el punto de vista cualitativo (no hay referencia contable alguna a los ingresos por la explotación del restaurante) como cualitativa (la explotación del restaurante era la actividad principal del concursado, ya que los ingresos por el alquiler del segundo local no tendrían que haber generado el pasivo concursal reflejado en el informe del administrador concursal).


- No sólo debe considerarse una irregularidad relevante la omisión reiterada de datos sobre los ingresos principales de la concursada, también tienen la consideración de irregularidad contable el considerar que la deuda entre la sociedad propietaria del local y la titular de la licencia de explotación tiene la consideración de "existencias". No tiene ningún sentido contable que se incluyan en la partida de existencias las deudas generadas por la asunción por parte de la concursada de los gastos laborales.


- También debe considerarse irregularidad relevante que la concursada, propietaria de los locales y deudora del préstamo hipotecario existente sobre los inmuebles, no haya reflejado en su contabilidad la amortización de los locales.


- No hay referencia contable alguna a los intereses moratorios generados por los préstamos hipotecarios pendientes de pago (impago reconocido por el propio deudor en su escrito de oposición).


- Todas estas irregularidades distorsionan por completo las cuentas de la sociedad concursada y justifican, por sí solas, la calificación culpable del concurso.


Retraso en la solicitud de concurso.


Según los datos de la administración concursal, no contradichos por la concursada, desde el año 2014 sólo la deuda financiera era superior al 15% del total pasivo de la concursada.
Desde el inicio del ejercicio 2016 puede considerarse probado que la concursada era insolvente.


Falta del depósito de la contabilidad durante tres ejercicios.


El deudor ha reconocido que hasta 2019 no se presentaron las cuentas de los ejercicios anteriores. Es cierto que al presentarse el concurso se había cumplido formalmente con el deber de depósito. La presunción referida en el apartado 3º debe concurrir en el momento de solicitarse el concurso.


Quebranto del deber de colaboración.


Es otra de las presunciones del artículo 444 del TRLC. En este caso la concursada acredita haber respondido formalmente a los requerimientos hechos por la administración concursal, aunque lo cierto es que no ha facilitado información relevante para determinar los ingresos que durante 3 años generó el negocio de restauración. En mano de la concursada y, especialmente, del Sr. David estaba el haber dado información sobre este extremo fundamental.


No podía escudarse en meras formalidades, tendría que haber indicado en qué sociedades aparecían esos datos fundamentales o de qué modo se contabilizaban los ingresos del restaurante.


Por lo tanto, el concurso puede calificarse como culpable también por este motivo.


Condena a la cobertura del déficit.


Respecto de la condena a la cobertura del déficit (artículo 456 del TRLC), a partir del folio 51 de la propuesta de calificación, la administración concursal establece el criterio de imputación del déficit. Parte del pasivo concursal (9.164.619'85 euros) y excluyendo la parte correspondiente al privilegio especial (satisfecho con la realización de los inmuebles) y el crédito subordinado (deuda con sociedades vinculadas).


La cantidad referida por el administrador concursal en su informe es más que razonable ya que la nula fiabilidad de la contabilidad de la concursada hubiera permitido imputar al Sr. David la totalidad del pasivo concursal no satisfecho en la liquidación, incluido el crédito subordinado.


Los pagos hechos por el Sr. David se refieren al crédito con privilegio especial, que ha sido excluido el criterio de cobertura del déficit por la administración concursal al haber quedado cancelado con la transmisión de los inmuebles.


El déficit concursal se imputa a partir de la constatación de un retraso no cuestionado en la solicitud de concurso, retraso que ha incrementado sensiblemente los créditos concursales derivados de la actividad de restauración (deuda pública por el impago de las obligaciones fiscales y de Social vinculadas a la plantilla). También se generaron intereses moratorios de los créditos hipotecarios.


2) Roj: STS 969/2022, de 15 de marzo.**


Sala de lo Civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.
Lista de acreedores: Modificación.
Crédito contingente: Fianza.
Nota: El resumen es el que resulta de la base de datos del CENDOJ.


Modificación de la lista definitiva de acreedores. La concursada había garantizado un crédito concedido a otra sociedad, mediante la concesión de una fianza e hipotecando cuatro fincas de su propiedad. El crédito fue reconocido inicialmente como contingente. Al desaparecer la contingencia, el acreedor solicita la modificación de la lista de acreedores para que se reconozca su por cuantía y con la clasificación de crédito con privilegio especial, en virtud de lo regulado en el art. 97.3.4º LC. El cauce para instar esta modificación viene regulado en el art. 97 bis LC. Interpretación del apartado 2 del art. 97 bis LC y de su aplicación al caso: no basta la notificación al acreedor de que las actuaciones pasan al juez para resolver, al haber emitido la administración concursal un informe desfavorable a la modificación de la lista definitiva de acreedores. Era necesario darle traslado del informe y que esta notificación incluyera la advertencia del plazo preclusivo de diez días para interponer la demanda de incidente concursal. En el presente caso, se había reconocido el crédito como contingente porque la concursada era fiadora solidaria, al tiempo que también hipotecante. Una vez constatado la imposibilidad de pago del crédito por la deudora principal, que también estaba en concurso de acreedores, al concluir la liquidación y el propio concurso, cesaba la contingencia y el crédito debía ser reconocido por su cuantía, la que finalmente hubiera resultado adeudada e impagada. Y, conforme a lo prescrito en el párrafo segundo del art. 97.3.4º LC, es entonces cuando debía clasificarse el crédito conforme a su naturaleza. En la medida en que la fiadora concursada también había constituido hipoteca sobre cuatro fincas para garantizar el cumplimiento la obligación principal, al desaparecer la contingencia y reconocerse el crédito en el concurso de la fiadora, este crédito debe clasificarse como crédito con privilegio especial del art. 90.1.1º LC, en lo que quede cubierto por la garantía hipotecaria.


3) Roj: STS 967/2022, de 14 de marzo.


Sala Especial de Conflictos. Ponente, FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS
Masa activa: El Código de Actividad y Establecimiento (CAE) sin el cual la sociedad no puede desarrollar su actividad, no es un activo.
Nota del autor: Los muros del concurso vuelven a ceder. En esta ocasión al considerar el Tribunal de Conflictos que un intangible como el CAE no es un activo. Y ello, aunque sin dicho CAE la sociedad venga obligada a cesar en su actividad.


Supuesto de hecho: La Hacienda Foral de Vizcaya dirigió un requerimiento para que actualizara el importe de determinada garantía relacionada con el impuesto de hidrocarburos, bajo apercibimiento de suspensión del Código de Actividad y Establecimiento (CAE) sin el cual no podía operar. El Juez del Concurso, inaudita parte, en la declaración de concurso, acordó como medida cautelar el mantenimiento del CAE a fin de asegurar la continuidad de la actividad de la compañía, proteger la actividad, a los acreedores y el mejor interés del concurso.


A criterio del Juez del Concurso:


- Corresponde al juez del concurso conocer de la ejecución universal de los bienes de la concursada para, a través de la administración concursal, liquidar los activos que integran la masa activa y, con su producto, pagar a los acreedores por el orden y prelación legalmente fijado (arts. 86 ter 1 Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- y 52 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -TRLC)-.


- Según se desprende de lo dispuesto en el art. 142 TRLC, una vez declarado el concurso, las ejecuciones que estuvieran en trámite han de quedar en suspenso y las nuevas han de ser inadmitidas a trámite por los órganos administrativos y judiciales, siendo nulas, en caso contrario, todas las actuaciones practicadas hasta ese momento.


- Esta regla general admite diferentes excepciones -que no hacen al caso-, como ocurre con las ejecuciones administrativas y laborales y las de garantías reales (arts. 144 a 146 TRLC), que pueden continuar de manera separada al concurso, salvo que recaigan sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional de la concursada, de forma que, una vez que el juez del concurso declara motivadamente que los bienes embargados son necesarios para la actividad empresarial de la concursada (art. 147 TRLC), queda automáticamente en suspenso esa ejecución separada, con independencia de qué órgano judicial o administrativo las hubiera acordado.


El Ministerio Fiscal, también con sólidos y fundados argumentos, da la razón al Juez del Concurso.


Sin embargo, el Tribunal de Conflictos da la razón a la Hacienda Foral:


-Cita su S 2/2021, de 20 de diciembre pasado.


-La jurisdicción asignada al juez concursal, al desplazar la de órganos primariamente competentes, constituye una excepción al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción y, por ello, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas -SSTCJ 3/2017, de 12-7 (conflicto 1/2017) y 7/2013,de 17-6 (conflicto 9/2012), con cita de las anteriores 5/2007, de 25-6, 4/2009, de 22-6, y 5/2011, de 14-12.


El CAE, como tal -y en sí mismo considerado- carece de contenido patrimonial y, en cualquier caso, no es un bien o derecho que se integre en el patrimonio de la concursada, ni por ende en la masa activa del concurso de dicha entidad.


Es una facultad de la administración tributaria en cada caso competente en materia de impuestos especiales (art. 43.14 del RD 1165/1995) que le ha sido atribuida por el ordenamiento jurídico como manifestación del principio o prerrogativa de autotutela, potestad en cuyo ejercicio no puede interferir el juez del concurso, siendo susceptible de control, en su caso, de su ejercicio, en vía contencioso-administrativa SSTJC 3/2016, de 5-12 (conflicto 6/2016), 5/2016, de 15-12 (conflicto 5/2016), 3/2017, de 12-7 (conflicto 1/2017) y 1/2018, de 15-3 (conflicto 6/2017)-.



Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
30/03/2022