Calificación del concurso: prohibición de la mutatio libeli. Irregularidades contables, incremento del valor de las existencias.

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Albacete. Magistrada Eva Martínez Cuenca. 
Roj: SJM AB 928/2023, de 4 de mayo

Supuesto de hecho: La AC presentó un primer informe de calificación en el que interesaba que se declarara el concurso como fortuito. Posteriormente, y a consecuencia de un escrito del MF en el que instaba a la AC para que tuviera en cuenta determinada documentación y hechos, ha presentado un segundo informe de calificación, en el que variando la pretensión de calificación, y con base en los mismos hechos tenidos en cuenta en la primera calificación, interesa la calificación culpable del concurso, con unas pretensiones de condena que contradicen el primer informe de calificación.

No se trata de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, ni de documentos nuevos o de nuevo conocimiento, cuando la solicitud de concurso acompaña un anexo en el que se recogía el impuesto de sociedades de la sociedad y un borrador de las cuentas anuales. Son hechos y documentos, los invocados por el MF (la falta de aportación de los registros contables de la empresa y la falta de justificación de la evolución de las "existencias"), que ya eran, o podían ser, conocidos por la AC en el momento de la elaboración del primer informe de calificación.

Por tanto, el segundo informe de calificación no supone la introducción de hechos o documentos nuevos o de nuevo conocimiento, sino, simple y llanamente, la modificación del informe de calificación de la AC, tras la petición de aclaración del MF (recordemos que se aclaran resoluciones judiciales, y no escritos de parte, y que la petición de aclaración debería haberse efectuado como consecuencia de una excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por lo que aquí acontecido es contrario a derecho). Y esta forma de actuar es contraria a derecho, en concreto a la prohibición de la mutatio libelli que recoge el artículo 412 de la LEC.

Los elementos de la presunción de culpabilidad: 

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia. 
b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso. 
c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores. 
d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores. 
e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

El incremento de valor de las existencias no es, per se, prueba o acreditación de ningún incremento ficticio, y menos debe descansar sobre la entidad concursada o la persona afectada por la calificación la prueba de un hecho negativo, como es que ese incremento no es ficticio dado que no se ha acreditado que el incremento de las existencias respondiera a un apunte contable ficticio o irregular, no puede entenderse que concurra el elemento objetivo o material de esta presunción. Ahora bien, en ningún caso puede afirmarse que concurra el elemento material u objetivo de la presunción del artículo 443.5º del TRLC, por cuanto que la conducta descrita no constituye una violación de ninguna norma contable.

Acaso sería una vulneración de la más elemental prudencia que debería presidir la gestión o administración de una entidad mercantil, el no incrementar, de manera real, la cifra de existencias, si no pueden ser objeto de efectiva venta, que podría ser objeto de valoración en la cláusula general del artículo 442 del TRLC, o en cualquier otra presunción.


Fuente: José María Marqués Vilallonga para REFOR.
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