Calificación: Estructura de la reclamación.Calificación: Aplicación del TRLC.Calificación: Incumplimientos contables.Calificación: Retraso en la solicitud.Calificación: Persona jurídica afectada por la calificación de una concursada, incidencia

1) Roj: SJM M 248/2021, de 16 de febrero.**


Juzgado Mercantil 7. Magistrado, Juan Carlos Picazo Menéndez.


Calificación: Estructura de la reclamación.
Calificación: Aplicación del TRLC.
Calificación: Incumplimientos contables.
Calificación: Retraso en la solicitud.
Calificación: Persona jurídica afectada por la calificación de una concursada, incidencia en la persona física designada.
Calificación: Efectos de la no contestación a la demanda.
Calificación: Personas afectadas, efectos.


Dado que la formación de la sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2015, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al TRLC.


La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial –imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal –con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.


Se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:
1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.
2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.
3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa. Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los arts. 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los arts. 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts., 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC, como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.


Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:
(1) los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et de iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.
(2) En el art. 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.


La no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. La actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez "conserva" la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad (STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación (STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. No se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado.
Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC (incumplimientos contables). No basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber. El concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado. Se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento de la concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos. Para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento.


Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.1 TRLC (retraso en la solicitud de concurso). La pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.


Hechos subsumidos en el supuesto del artículo 442 TRLC (general). Requisitos:
I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica. II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.
III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.
IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. En el caso de autos, la base argumentativa de la AC se centra en que en el momento de celebración del contrato de compraventa la concursada no podía asumir las obligaciones derivadas del mismo, por lo que la celebración del mismo, la asunción de las obligaciones derivadas del mismo, generó la situación de insolvencia. Es decir, una sociedad sin recursos propios que adquiere por un precio simbólico el capital de dos sociedades, asumiendo el pasivo de las mismas. La falta de recursos para el pago de la "due diligence" es representativa de hasta dónde llegó la falta de previsión en la compra y subsunción en los pasivos. En la generación de la situación de insolvencia, causada directamente por el contrato compraventa del 96% y 96,02% del capital social de LPG, S.A. y C, S.L. (en liquidación) de fecha 28 de julio de 2010 por parte de la concursada hubo dolo o culpa grave de los administradores de la concursada y, por tanto, debemos estimar la demanda en este punto.


En caso de personas jurídicas administradoras, las personas físicas que las representan en la administración no son, per se, responsables desde un punto de vista concursal, salvo que haya una extralimitación de funciones (SAP MAD, Sección 28.ª, de 15 de enero de 2010) o pueda ser considerado un administrador de hecho (AAP BCN, Sección 15.ª, de 18 de septiembre de 2009) o sea aplicable la doctrina del levantamiento de velo (SAP MAD Sección 28.ª, de 26 de junio de 2015).


Dispone el artículo 455 TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conlleva, 3.º:" La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa."
Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda. Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es:"4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa", donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud. En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, 5.º: "La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados," para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.


Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:
(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal.
(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 456 TRLC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.





Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga

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