Director general: Administrador de hecho.

SJE REFOR-CGE 19/20
Nota del autor: El Texto Refundido de la Ley Concursal ha introducido la figura del “director general”, antes inexistente en nuestro derecho de insolvencias. Su nombre debe identificarse en la memoria acompañada a la solicitud de concurso (art. 7), puede ser emplazado de la solicitud de concurso necesario (art. 16), puede ser autorizado con carácter general por la AC para celebrar actos u operaciones propios del giro o trafico de la actividad del deudor (art. 112), es sujeto pasivo del embargo de bienes (art. 133), tiene el deber de colaboración (art. 137), tiene la condición de tercero (art.233), puede tener la consideración de persona afectada por la calificación de concurso culpable (art. 442),y puede ser condenado al pago del déficit concursal (art. 456). Por su lado, la referencia expresa al “apoderado general” ha desaparecido (excepción hecha del art. 233), o mejor dicho, quedaría diluida en la administración de hecho o en la propia dirección general.


La consideración como “director general” de un directivo estará ligada a la previsión estatutaria que pudiera existir al respecto, la existencia y ámbito de sus poderes, la proyección que realice frente a terceros de su propio cargo, lo que disponga su contrato de alta dirección y las funciones que tenga asignadas.


1) SAP CA 1479/2019, de 28 de junio.**
Sección 5. Ponente, Nuria Orellana Cano.
Director general: Administrador de hecho.


Supuesto de hecho: Administrador único que pretende eludir su responsabilidad en el concurso culpable aduciendo que pese a ser administrador de derecho, no ejercía en la práctica como tal, ya que de la gestión de la vida societaria se encargaba el director general: El cargo de administrador de derecho era un cargo meramente formal,en ningún caso pudo llevar la contabilidad ni instar el concurso de acreedores.
En la sentencia apelada se atribuye al director general la condición de persona afectada por la calificación de concurso culpable en su condición de "apoderado o administrador de hecho" y, sin embargo, nada se argumenta ni motiva en cuanto a la atribución de dicha condición de administrador de hecho, más allá de la de ser apoderado, sin que se razone por qué se considera administrador de hecho. Tampoco se argumenta que el mismo sea apoderado general, limitándose simplemente a decir que es apoderado o administrador de hecho. Estimamos que esta falta de motivación justifica que respecto del mismo se acoja el recurso de apelación, porque suscita muchas dudas la fundamentación de la sentencia apelada para que sea declarado persona afectada por la calificación de concurso culpable, teniendo también en cuenta que se le imputan, de las causas de culpabilidad apreciadas, tan sólo la falta de colaboración con la administración concursal, pero sin que quede justificado que se haya requerido dicha colaboración, ni tampoco conste que se le haya comunicado la pendencia del procedimiento o requerido para que aporte información antes del emplazamiento en la presente sección sexta, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de un administrador de derecho. Compartimos con la parte apelante que no se motiva ni la razona por qué se le imputa la causa de culpabilidad, más allá de decir que tiene un deber de colaboración. Estimamos que efectivamente no se acredita el incumplimiento de dicho deber y que, en consecuencia, procede dejar sin efecto la declaración del mismo como persona afectada por la calificación de concurso culpable y los efectos inherentes a la misma


2) SJM SE 3278/2018, de 18 de octubre.**
Juzgado Mercantil número 1. Magistrado, Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros
Director general: Afectación por la calificación.


Supuesto de hecho: Director general de una fundación que según los estatutos sociales es un cargo ejecutivo en dependencia directa del Patronato, al que le corresponde, entre otras funciones: 1) la Jefatura directa del personal de la Fundación y la organización del trabajo; 2) la llevanza de la contabilidad y de la correspondencia ordinaria de la fundación; 3) la preparación de los estudios económicos, presupuestos y su liquidación. Memorias. Balances y cuantos demás documentos sean necesarios o convenientes para la marcha de la Fundación y hayan de someterse al Patronato.
En este caso el Director General, de conformidad con los Estatutos, es un cargo ejecutivo en dependencia directa del Patronato. Como tal cargo ejecutivo le corresponde, entre otras funciones: "... 2) la llevanza de la contabilidad y de la correspondencia ordinaria de la fundación...", ostentado también la condición de apoderado general de la entidad concursada, y asistiendo a las reuniones del Patronato, con voz pero sin voto, para informar de la marcha de la Fundación y de cuantos asuntos de su competencia se susciten, apreciándose una actuaciónculposa grave sin que pueda escudarse ni en el tamaño de la entidad concursada, ni en su nula cualificación académica para ello, ni en la existencia de su propio departamento de contabilidad, ni en el asesoramiento externo de la firma auditora, habida cuenta del carácter retribuido de su cargo. Podemos predicar su responsabilidad tan solo en relación a la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1ª LC (art. 443 5º TRLC), al estar inserta de forma plena en sus funciones, pero no respecto a las restantes causas de culpabilidad pues aquellas exceden del ámbito de sus funciones estatutarias o delegadas, dado que, aunque el Director General tenía una capacidad de gestión notable, no se ha probado que tuviese facultades generales para llevar la fundación, es decir, que tuviera capacidad de decisión sobre todas las competencias que corresponden al patronato o a su comité ejecutivo.


Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga


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