Doctrina recogida por la Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones (Nº 11, Nov. 2013)

Este número del SJE resume la doctrina recogida por la Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones (Nº 11, Nov. 2013), dirigida por la Profesora Juana Pulgar Ezquerra, Catedrático de Derecho Mercantil.


1.- Probabilidad de insolvencia, consentimiento del deudor y consentimiento de los socios. Nuria Latorre Chiner. 

Plan de reestructuración: Adopción del acuerdo por los accionistas.
Plan de reestructuración: Regla del arrastre.
Plan de reestructuración: Obstrucción ex ante de la junta de la adopción del acuerdo.

El trabajo analiza si el poder de vetar la reestructuración que se otorga a los socios, encuentra, realmente, amparo en la Directiva 2019/1023 o, por el contrario, atenta contra una de sus máximas: que los tenedores de partici­paciones no impidan u obstaculicen injustificadamente la adopción, la confirmación o la ejecución de los planes de reestructuración.

En la Directiva se alude con reiteración a la necesidad de proteger a los acreedores, el empleo, la Economía en su conjunto, y la actividad empresarial.



La cuestión sobre qué órgano debe asumir la decisión de reestructurar no tiene una respuesta sencilla. Aunque no cabe duda de que un protagonismo excesivo de los socios complica la reorganización pre­ventiva, la opción de despojar a los socios de una de sus principales com­petencias —decidir sobre el destino de la sociedad en términos de reestruc­turación o liquidación— no es fácil de tomar; y es comprensible que el legislador español no haya querido dar este importante paso, por cuanto implica admitir que el derecho preconcursal —el derecho aplicable en situa­ciones de probabilidad de insolvencia— tiene la misma capacidad que el derecho concursal para desplazar a las reglas de organización y funciona­miento de las sociedades de capital.

Aborda las razones que justifican la opción del legislador español; las diferencias entre el acuerdo sobre la procedencia de la reestructuración y el acuerdo sobre el plan; las reglas para la emisión del voto en la junta destacando que los socios no votan en función de su posición crediticia en la sociedad, sino en función del “valor” que tiene su voto en la concreta sociedad en la que se emite; los efectos sobre el poder de veto.

Finaliza, con una serie de propuestas de lege ferenda. En especial, la necesidad de concretar el órgano societario al que corresponde decidir sobre el destino de la sociedad que se halla en un estado de probabilidad de insolvencia.

2.- La protección de los acreedores en las modificaciones estructurales: justificación y medios de prueba en el RD Ley 5/2023. Luis Fernández del Pozo.

Modificación estructural: Test de solvencia prospectiva.
Modificación estructural: Publicidad registral de la solvencia.

El autor –a la sazón, Magistrado que conoció del expediente de CELSA- examina con detalle la justificación de la necesidad de que se aplique el sistema legal de protección de los acreedores, la carga de la prueba del supuesto de hecho de la norma de tutela y, en fin, los medios de prueba con que pueden contar las partes en un procedimiento nuevo semi-desjudicializado.

Considera absolutamente imprescindible, a la vista de la experiencia comparada, que el art. 15 RDLME no quede como una flor exótica en nuestro Derecho sino que se introduzca de una vez por todas un “test de solvencia (prospectiva)” complementario de la función de retención del capital social desempeñada por el “test de balance” (de evaluación retrospectiva y naturaleza contable) frente a distribuciones materialmen­te exorbitantes de resultados en cualquiera de sus formas, directas o indirectas. No en vano, es relativamente frecuente que la sociedad reparta dividendos en la proximidad o en estado de insolvencia. Carece de jus­tificación que nuestros jueces ponderen sin mayor problema la solvencia ex post de la sociedad que distribuye en sede de la revocatoria concursal y no pueda hacerse tal cosa fuera del concurso.



3.- El experto en la reestructuración: una primera aproximación crítica. José Carlos González Vázquez. 

Experto en la reestructuración: Régimen jurídico.
Experto en la reestructuración: Retribución.

El autor realiza un análisis profundo de todo el régimen jurídico del experto en la reestructuración y resuelve las dudas interpretativas que la Ley. Asimismo, se aborda su coherencia con la Directiva 2019/1023, objeto de trasposición y se sugieren determinados cambios para mejorar su actual regulación.

En lo relativo a los honorarios, considera que es mucho más eficiente y justo que la retri­bución del experto sea acordada libremente por las partes interesadas, lo que evitará que dicha retribución sea inexistente o exigua e, igualmente, que sea excesiva o desproporcionada precisamente por el poder disciplinante del mercado.

Por lo que respecta al seguro, señala que se deberá admitir cualquier seguro profesional de responsabilidad civil que se aporte por el experto nombrado. Cuestión que desarrolla en una nota al pie, la 159, con cita de Martínez Sanz, F., y a la contra, la SAP de Barcelona de 28 de junio de 2023.

4.- Arbitraje y concurso tras veinte años de Ley Concursal. María Flora Martín Moral. 

Arbitraje: Estudio general.

El trabajo se consagra al análisis de los efectos del concur­so de acreedores sobre los convenios y procedimiento arbitrales, previstos por el art. 140 del Texto Refundido de la Ley Concursal, tratando de dar solución a los problemas interpretativos que ha generado esta norma desde su introducción en el derogado art. 52 de la Ley Concursal. El estudio concluye con un epílogo que resume de manera muy clara las principales ideas abordadas.

Reconoce que la expresión «perjuicio para la tramitación del concurso», empleada por el art. 140.3 TRLC, resulta por sí sola de difícil interpretación. Con cita del Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Barcelona, n.º 150/2021, de 12 de marzo, que, en esta misma línea, afirma que «lo que tiene que verse comprometido es la tramitación del expediente concursal, y no el interés de los acreedores o el de la mayor conveniencia o interés económico de la tramitación de la causa», descartando que el impacto económico que el arbitraje pueda tener en el concurso pueda ser motivo suficiente para suspender la eficacia del convenio arbitral 32. Pero reconoce que no es una cuestión pacífica.



5.- Reflexiones en torno a algunos planes de reestructuración recientes: ¿Resulta conveniente reformar el libro II del TRLC? Fernando Martínez Sanz. 

Plan de reestructuración: Aspectos generales.
Experto en reestructuración: Designación por el deudor.
Experto en reestructuración: Independencia e imparcialidad.

El trabajo aborda diversas cuestiones de orden práctico y teórico en los casos XELDIST y SINGUEL HOME.

Con razón, el autor muestra su preocupación en el hecho de que si las tres o cuatro reestructuraciones que se conocen son “litigiosas”, tal vez sea porque algo en el sistema no funciona bien y debe ser cambiado. Y se podría empezar por algo crucial como es la designación misma del experto en reestructura­ciones, donde se ha querido dejar en manos de los propios actores (deudor o acreedores) toda la iniciativa de la selección y pago de la retribución del experto; todo ello en un esquema mucho más próximo al de la relación pro­fesional-cliente.

A la luz de la experiencia reciente, se advierte la difícil “cohabitación” entre este sistema de designación del experto y la “independencia e impar­cialidad” que legalmente se le exige. Sin que tenga mucho sentido, por cierto, pretender sostener, sobre la base del derecho vigente que, en caso de sustitución del experto por la mayoría, todo lo realizado hasta ese mo­mento por el experto sustituido deba quedar sin efecto.

6.- Un año de vigencia de la Ley 16/2022: Avances y desajustes en la tramitación del concurso de acreedores. Gregorio de la Morena y Ana de la Morena.

Concurso sin masa: Publicidad judicial y registral.
Concurso sin masa: Vis atractiva del juez.

Consideran los autores que la regulación actual del concurso sin masa (arts. 37 bis a 37 quinquies), en el momento de la solicitud inicial del concurso, ha mejorado sustancial­mente en la definición del concurso sin masa (…) pero continúa manteniendo la publicidad en el BOE y en el Registro Mercantil como único mecanismo que tienen los acreedores de conocer el concurso del deudor, cuestión muy bien resuelta en el procedimiento de microempresas (art. 692 bis) al obligar al propio deudor a notificar la apertura del procedimiento y poner a su disposi­ción toda la documentación de la solicitud. Por ello se sugieren, en una even­tual modificación del actual texto, que, además de la publicidad edictal, el deudor notifique la declaración, e incluso la solicitud, a todos los acreedores y ponga a su disposición todos los documentos aportados al Juzgado.

También apuntan con buen criterio que el principal problema del retraso en la liquidación es la conclusión de los procedimientos judiciales en tramitación ante Juzgados distintos del concurso (ejecución hipotecaria, ordinarios, contencioso-administrativo, laborales y penales), no la enajenación de bienes o derechos o el pago a los acreedores.

7.- Administradores sociales en concurso: Clasificación de los créditos por responsabilidad societaria y concursal. Daniel Rodríguez Ruiz de Villa. 

EPI: Responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC.

A criterio del autor, el legislador español podría, si quisiera, excluir de la exoneración del pasivo insatisfecho las deu­das por responsabilidad ex art. 367 LSC claramente. Ello porque el art. 23.4.c) de la Directiva 2019/1023, en su versión inglesa, permite que los Estados miembros excluyan de la exoneración del pasivo insatisfecho “debts arising from tortious liability”. Así, podría incluirse en tal “tortious liability” cualquier responsabilidad civil no contractual, no sólo extracontractual como tradujo la versión española y como dijo el art. 489.1.1.º TRLC, ni solo civil derivada de delito, como dijo el art. 489.1.2.º TRLC. En ese marco extenso de responsa­bilidad civil no exonerables se podría incluir, por consiguiente, la responsabi­lidad ex lege, a mi juicio también sancionadora civil, del art. 367 LSC, lo que dotaría de mayor eficacia material a la misma, al hacerla directa y expresa­mente inmune a la exoneración del pasivo insatisfecho.

8.- Aspectos controvertidos sobre la valoración de empresas en el marco de los planes de reestructuración. Bernard Afonso González y Albert Díaz López. 

Plan de reestructuración: Valoración de la empresa.
Plan de reestructuración: Modelo de los flujos de caja.

Los autores consideran que con la introducción de la figura de los planes de reestructuración como principal instituto preconcursal, la valo­ración de la empresa en funcionamiento tiene gran trascendencia en la conformación de clases, y el conocimiento de si las mismas están dentro del dinero en los términos regulados en el Art. 639.2.º TRLC, en aras al ejercicio del derecho de arrastre. El método o sistema de Descuento de Flujos de Caja, si bien parece el más adecuado para la valoración de empresas en funcionamiento, su aplicación resulta compleja en empresas en situación de estrés financiero. Sería deseable homogeneizar y delimitar ciertos aspectos técnicos en la aplicación de ese método para que esa valoración como empresa en funcionamiento sea lo más real posible.

La modificación operada por la Ley 16/2022 de 5 de Septiembre, de modificación del Texto Refundido de la Ley Concursal, con la creación de los Planes de Reestructuración, la distribución en clases, y el derecho de arras­tre regulado para los Planes no consensuales en el art. 639.2.º TRLC, por parte de aquellos acreedores que hubiesen recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento (acreedores in the money), hace que el importe de esa valoración a realizar por el ex­perto independiente adquiera un protagonismo crucial en la suerte del Plan de Reestructuración.

9.- La “esdebitazione” en la Legislación Italiana sobre insolvencia. Daniele Vattermoli. 

Derecho concursal italiano: Exoneración completa del pasivo insatisfecho.

El ensayo, que se centra en el fresh start (esdebitazione) en Italia, no sólo explica el procedimiento y las condiciones que permiten la exoneración de deudas, sino que también analiza el vínculo entre la exoneración, la relación obliga­toria y la responsabilidad patrimonial del deudor. Asimismo, se presta especial aten­ción a la “esdebitazione” del deudor sin activos y a la liberación de deudas del deu­dor-sociedad.

Una de las innovaciones más importantes introducidas por el Código de Crisis se refiere a la posibilidad de que un deudor sobreendeudado obtenga la exoneración total de sus deudas, por el hecho de no tener bienes que poner a disposición de los acreedores concurrentes.

10.- A critical approach to certain aspects of preventive restructuring frameworks under the Portuguese Law. José Gonçalves Machado. 

Derecho concursal portugués: Facilidades para fomentar la negociación con los acreedores.

El artículo destaca cómo las partes negocian en los diferentes procedimientos concursales en la Ley portuguesa. En la primera parte presenta los diferentes marcos de reestructuración preventiva previstos (Principios Rectores, RERE y PER), desde un enfoque contractual. En la segunda parte analiza en detalle las condiciones sustantivas para el acceso a esos marcos. Y, en la tercera parte se centra en los principales rasgos procesales de dichos procedimientos.

11.- Sentencia Grupo Celsa: Lecciones aprendidas. Álvaro Lobato Lavín. 
Plan de reestructuración: Homologación.

El procedimiento debe cohonestarse con la vida y desen­volvimiento diario de la sociedad o sociedades respecto de las que se está solicitando la homologación de un plan de reestructuración, con los afectados por la misma, como son los proveedores, los trabajadores, los directivos, es decir, sea cual sea su participación en el procedimiento judicial en sí mismo, no puede ignorarse el impacto que en todos ellos provoca la tramitación del procedimiento y cohonestar la multiplicidad de intereses en juego será clave para la eficaz implementación del plan, reducir en lo posible la pérdida de valor de los activos y a la postre procurar la adecuada continuidad de la compañía si, en su caso, el plan resultara no homologado.

En ambos (informe de insolvencia y plan de viabilidad) resultó determinante la intervención de profesionales y el pro­ceso de contradicción al que se sometieron durante el juicio. No se reprodu­cirán en los procesos de homologación de planes de reestructuración las prácticas que habitualmente tenían lugar en los anteriores procedimientos concursales en donde los planes de viabilidad o la situación de insolvencia eran prácticamente aceptada de manera acrítica por las partes y por el propio juzgado.

12.- Rescisión concursal de pagos efectuados con fondos procedentes de financiaciones con garantía del ICO. Comentario a las sentencias del Juzgado mercantil n.º 1 de Pontevedra de 1, 2 y 3 de julio de 2023. Íñigo Villoria Rivera. 

Rescisión concursal: Obligaciones vencidas.
Rescisión concursal: Satisfacción de deudas previo a la declaración del concurso.

El autor se pregunta ¿Qué pagos realizados por el deudor insolvente en fecha próxi­ma al concurso estarían justificados? Nadie se atrevería a poner en cuestión el abono del salario de los trabajadores. Sin embargo, ¿habría la unanimidad sería la misma en torno al pago del recibo de la luz, del suministro que se abo­na con retraso, o de la renta del contrato de arrendamiento?

Seamos sinceros. Si afirmamos que, desde el punto de vista de la Ley Concursal, un pago de obligación vencida no genera perjuicio no cabe su rescisión sea cual fuere su fecha y sea cual fuere la situación del deudor, insolvente o no. Esta conclusión responde a las exigencias de la seguridad jurídica. Los pagos de obligaciones vencidas, aunque el deudor sea insolvente, no oca­sionan perjuicio a la masa. No debería haber excepción posible, salvo en supuestos de abuso de derecho o vicio del consentimiento.

13.- Análisis de las últimas estadísticas de insolvencias nacionales e internacionales. Alberto Velasco, Secretario Técnico del REFOR. 

Plan de reestructuración: grandes (y no tan grandes) empresas.

El autor analiza la evolución de los diferentes tipos de procedimiento. En 2022 y 2023 los concursos de personas naturales son los que más crecen y además exponencialmente, frente al crecimiento más moderado y lineal de las sociedades. También analiza la evolución de los planes de reestructuración y de los concursos sin masa en los que se aprecia un crecimiento intenso.

Por lo que se refiere a los procedimientos especiales de micropymes, hasta la fecha en 2023 han sido solo 189, dado que se pusieron en marcha con retraso y todavía no están plenamente en aplicación en todo el territorio nacional.

Finalmente aborda las estadísticas de otros países de la Unión Europea.

Resumen elaborado por José María Marqués Vilallonga.

Fuente: https://refor.economistas-desarrollo.es/?mailpoet_router&endpoint=view_in_browser&action=view&data=Wzk5MywiOWY3ZDE4NjQyMjg2IiwwLDAsMCwxXQ