La nueva directiva de insolvencias mejorará las lagunas de la Ley Concursal en materia de venta de unidades productivas prepacks

La nueva directiva de insolvencias mejorará las lagunas de la Ley Concursal en materia de venta de unidades productivasAdrián Thery y José Carles, coordinadores de INSOL Europe en España, analizan la reforma acometida en nuestro país(Foto: E&J)


El 26 de septiembre entró en vigor la reforma concursal, que transpone al ordenamiento interno la Directiva europea de reestructuración e insolvencia que ha traído consigo los nuevos planes de reestructuración de las empresas. Después de cinco meses de desarrollo de la norma en España, es buen momento para conocer cómo ven en otras jurisdicciones la reforma acometida en España.
INSOL Europe es una asociación que agrupa a todos los operadores relacionados con la insolvencia y, poniendo más el foco en la salvación de empresas, con las reestructuraciones empresariales. Así, comparten entidad abogados, economistas, académicos, magistrados, administradores concursales, fondos de inversión, financiadores o expertos de las plataformas de subastas. En cada país tienen uno o dos coordinadores.


En España, estos coordinadores son Adrián Thery, socio de Garrigues y José Carles, managing partner de la boutique Carles Cuesta. Nadie mejor que ellos para analizar cómo se ve desde Europa este cambio de paradigma en materia concursal en nuestro país y el impacto de la nueva Directiva de insolvencias cuya propuesta se dio a conocer el pasado mes de diciembre.
Planes de reestructuración y ‘prepack’Según explica Adrián Thery, la Unión Europea está promoviendo las principales mejoras que se están produciendo en los estados miembros en materia de reestructuraciones e insolvencias. “Hay dos directivas esenciales para esta mejora de los ordenamientos nacionales que son la directiva del 2019, de reestructuración temprana que acabamos de trasponer en septiembre último y que introduce la figura de los planes de reestructuración en un escenario preconcursal con la capacidad para arrastrar a clases enteras de disidentes (cross-class cramdown)”.


Adrián Thery. (Foto: CGAE)
Sobre esos planes de reestructuración, este experto señala que “todo el mundo se va familiarizando con el nuevo régimen. Hay cierta incertidumbre sobre el régimen de los avales ICO (en la relación interna entre ICO y banco) y eso está demorando ciertas decisiones de reestructuración. La demora en este tipo de decisiones nunca ayuda, pero llegarán igual porque la realidad económica es inexorable”.
Al mismo tiempo señala que “también tenemos una propuesta de directiva que salió en diciembre del año pasado que ha pasado algo desapercibida. Es una directiva que no se centra ya en los planes de reestructuración, sino en algunos elementos que pretende armonizar que han quedado sueltos sobre el derecho de reestructuraciones e insolvencias que no se tocaron en la primera directiva de 2019”.
Así, Adrián Thery subraya que “analiza varios aspectos como las acciones de recisión, los comités de acreedores, hay algunos que ya están abordados en nuestro país, con lo cual su trascendencia es menor, como la parte de la responsabilidad de administradores que ya teníamos en nuestra ley, pero tiene una importante que es la relativa a los prepack, que ayudan a la liquidación y venta de las unidades productivas en funcionamiento”.
Este abogado recuerda que “esta herramienta se ha convertido en la segunda forma posible que tienes de salvar empresas: la primera no es solo salvar la empresa sino también a la entidad legal donde está la empresa a través de los planes de reestructuración. Y la segunda forma es liquidando a la persona legal o sociedad que tiene esa empresa, pero transmitiendo a la empresa en funcionamiento a través de la venta de la unidad productiva”.
Nombramiento de un monitorPara este experto “dentro de la venta de unidades productivas hay varias modalidades; una de ellas, con el nombramiento de un monitor que supervise el proceso de M&A antes de la apertura del concurso. Se ha introducido tímidamente en septiembre, pero tiene muchas lagunas que va a ser necesario que los tribunales integren”.
En este contexto, “la propuesta de esta última directiva que está por trasponer pide a los Estados miembros que introduzcan legalmente un régimen de prepack para que de esa forma los pronunciamientos laborales en materia de sucesión de empresa que puedan hacer los tribunales mercantiles tengan virtualidad laboral al cumplir con el requisito de regulación legal o reglamentaria en la sentencia Heiploeg del TJUE”.
A juicio de este experto, “esta directiva, lo que hace es introducir una serie de mejoras o puntos relevantes para que los prepack funcionen bien”
A este respecto, “para poder confirmar al juez que un determinado oferente por la unidad productiva era realmente el mejor postor disponible (y no se vende a quien no ofrece el mejor precio, lo que perjudicaría a los acreedores y sus intereses), lo que haces es anticipar el nombramiento del futuro administrador concursal para que supervise desde un principio el proceso pre-concursal de selección del comprador”.
“Asi, al llegar el momento de declararse el concurso, el monitor es entonces nombrado administrador concursal y puede ratificar que en los meses precedentes estuvo supervisando ese proceso de selección del mejor oferente, que ese proceso fue competitivo, abierto y transparente y así se lo podrá confirmar al juez con conocimiento de causa para que este autorice la venta”, señala el letrado.
Thery aclara que “todo el nombramiento de ese monitor que supervise el proceso de M&A se ha previsto en España, pero con enormes lagunas. Sin embargo, muchas de estas cuestiones ya vienen diseñadas en la nueva propuesta de directiva de 7 de diciembre de 2022”.
Desde su punto de vista “la propuesta de directiva va a ser clave porque hay más ventas de unidades productivas que planes de reestructuración. Habrá acuerdos de refinanciación de empresas muy grandes que son muy llamativas pero las pymes suelen rescatarse desde la venta de unidades productivas que tienen una tasa de recaída bastante menor”.
Para este experto “la implementación española de los planes de reestructuración y su trasposición de la primera directiva que hemos comentado quizás sea de las mejores de Europa. Estamos por delante de muchos países en esta materia, en otras la ley 16/22 se ha quedado corta. Ahora habrá que ver cómo la aplican los jueces de lo mercantil”.
Al mismo tiempo, confiesa que “en la parte del prepack, la regulación española tiene muchas cosas mejorables. Es evidente que esta nueva propuesta de directiva ayudará a mejorar nuestra normativa nacional. Como en otras ocasiones, los jueces españoles no van a esperar a que la norma se trasponga, sino que podrán utilizar esa normativa europea como parámetro interpretativo para rellenar las lagunas de nuestra normativa doméstica”.
José Carles. (Foto: E&J)

La importancia de mantener el negocioJosé Carles, socio director de la boutique mercantil Carles Cuesta, acaba de convertirse en country coordinator de INSOL Europe, donde ya ocupaba otros cargos. Este abogado español tiene un perfil internacional notable, lo que le permite pulsar las novedades de países de nuestro entorno en esta materia de insolvencias.
Para este experto, la evolución de esta reforma concursal en nuestro país es favorable. Parte de la solución preventiva que venía impuesta por Europa conlleva que “como marco de reestructuración temprana, se hable mucho de los planes de reestructuración y se les da mucha relevancia y es verdad que hay casos sonados como el caso de Celsa, que es el primer ejemplo de la primera reestructuración impuesta por un acreedor, cuestión que antes era impensable, pero con la nueva norma es posible”.
Desde su punto de vista “es muy potente y debería conllevar que en el futuro los empresarios diligentes se adelanten y actúen en probabilidad de insolvencia. Porque si esperan demasiado, la Ley básicamente da un valor cero a su posición y los acreedores les pueden quitar de en medio”.
Junto a ello “otro elemento muy a tener en cuenta que se ha reforzado son las ventas/compras de unidades productivas. Es el elemento más desarrollado y aquí llevamos la delantera en Europa. De hecho, en la propuesta de nueva directiva de la Comisión Europea para armonizar parte del derecho de insolvencia que salió en diciembre, una de las cuestiones que se tratan es una propuesta de regulación de los prepack o venta de unidades productivas.
Desde su punto de vista “el modelo que se plantea recuerda al que plantearon los jueces de mercantil de Barcelona, con una fase preconcursal en la que, bajo la supervisión del experto recabador de ofertas (inspirado también en ese silent trustee holandés), se deja todo bien atado y preparado. Lo que permite que en una liquidación concursal se saque el negocio del concurso en menos de un mes y, por tanto, evita el estigma asociado”.
Papel de los juecesEn su opinión, “el papel de los jueces de lo mercantil va a ser clave ante algunas lagunas existentes en el texto normativo, junto a que están apareciendo cuestiones nuevas para armonizar el derecho europeo. En este contexto, nuestro país va más adelantado que otros y tiene parte de los deberes hechos, como es el caso de la venta de unidades productivas. Es la mejor fórmula para salvar negocios en estos momentos con sus trabajadores y proveedores que se mantienen en estos procedimientos, evitándose un efecto dominó de concursos”.
La llegada del prepack al ordenamiento español “va a producir el efecto llamada en Europa de tal manera que en esa armonización que se plantea con la nueva directiva, este procedimiento se extienda por el resto de países de nuestro entorno. No podemos olvidar que el futuro del derecho concursal pasa por salvar negocios, además de salvar empresas”, aclara.
“Eso sí, la propuesta de Europa da un paso más allá. En España no se exoneran las deudas del negocio cuando quien lo adquiere es una persona especialmente relacionada (por ejemplo, el antiguo dueño). Y muchas veces va a ser el único interesado en quedárselo. Pero, como tendría que comprar el negocio con todas las deudas, al final no lo compra y el negocio muere.
Esto es porque en España el legislador aún ve al dueño del negocio con cierta malicia, pensando en que la misma persona se quedaría el negocio y sin deuda. Lo que Europa ahora pretende incluir es que el negocio pueda venderse incluso al dueño, sin deuda, siempre que haya habido un procedimiento concurrencial que cumpla con todas las garantías y que ningún tercero haya querido comprar. Desde mi punto de vista, es una mejora increíble y necesaria”.
Desde su punto de vista, “la gran diferencia del concursal de hace 15 años (cuando no existía ningún mecanismo preconcursal) con el de ahora es ésta que hablamos, que antes no se vendían negocios, quizás en una liquidación muy al final en un escenario deteriorado. Ahora existe la posibilidad de salvar negocio con todo lo que conlleva, el futuro de los trabajadores, el futuro de proveedores con contratos a medias y acuerdos con terceros, entre otras cuestiones. De repente, llega un tercero que se hace cargo y no van a sufrir”.
Este experto en insolvencias también nos aclara que “en nuestro entorno europeo se sigue de cerca nuestro nuevo procedimiento de microempresas que se desarrolla en el Libro III de esta nueva ley concursal. Valoran mucho lo que estamos intentando implementar, aunque por el momento los problemas técnicos de este procedimiento online están haciendo que funcione de manera irregular. Por el momento los procedimientos de microempresas se presentan a través de Lexnet hasta que la plataforma funcione realmente”.
Respecto a la exoneración del crédito público, varios expertos señalaban a Economist & Jurist que la exoneración de 10.000 euros de deudas de Hacienda y otros tantos de la Seguridad Social son insuficientes “hay que darse cuenta de que la propuesta de directiva antes mencionada va en la dirección de la exoneración total del crédito público”, señala Carles.
Desde esta perspectiva, Carles considera que “para ir hacia delante, nuestro país debe dar un paso atrás en su actual ley concursal. La nueva directiva aún tardará varios años en trasponerse en nuestro país, eso tiene que hacer reflexionar a nuestro legislador y no esperar tanto tiempo”.
“Cuando traspusimos la actual directiva la idea era que los países que no tenían el mecanismo de Segunda Oportunidad la aprobasen, no que países como España que ya la tenían, retrocedieran en su desarrollo y ya no se exonerase todo, contrariamente a lo que había aclarado nuestro Tribunal Supremo”, explica Carles.