La obligada Venta Extrajudicial de activos en el concurso como novedad del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril.

La obligada Venta Extrajudicial de activos en el concurso como novedad del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril.por Miguel Díaz | May 16, 2020 | Concursal, Mercantil, Segunda oportunidad
I.- APROBACIÓN DE LA NUEVA MEDIDA.
El pasado 29 de Abril de 2020 fue publicado el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE 29 de Abril de 2020).
Dicha norma urgente ha sido convalidada mediante Resolución de 13 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, publicada en el BOE del día de hoy, 15 de Mayo de 2020.
Entre las varias medidas incluidas en el mismo, y con el fin citado en su exposición de motivo de “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia”, se establecían una serie de medidas y normas de agilización del proceso concursal, de entre la que destacamos por su relevancia práctica la simplificación de determinados actos e incidentes, como las subastas en la fase de liquidación del mismo.
II.- ALCANCE IMPERATIVO DE LA SUBASTA EXTRAJUDICIAL.
En particular, el artículo 15, intitulado “Enajenación de la masa activa” viene a disponer con carácter imperativo la subasta extrajudicial de bienes y derechos de la masa activa del concurso.
Dicha herramienta jurídica para la liquidación de bienes y derechos concursales deberá ser utilizada en los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha.
La determinación del legislador no acaba ahí, sino que obliga a utilizar dicho medio incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
La consecuencia inmediata de dicha medida urgente, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, desde el día 30 de Abril, es anulación de los procesos de enajenación judicial, para encargar a los Administradores Concursales que preparen la enajenación forzosa por vía extrajudicial, descargando a los juzgados de dichos trámites que de manera clara atascaban los mismos.
Ello no obstante, la reconducción de la enajenación de bienes y derechos en el seno del concurso encuentra dos excepciones dentro de la regulación del mismo artículo 15 citado.

1. En primer lugar, respecto de la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas (artículo 15.2 RDLey 16/20), los cuales, en cualquier estado del concurso [sic.], podrán realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
2. Las ventas directas previamente autorizadas por el Juez (artículo 15.3 RDLey 16/20), para la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, las cuales seguirán estando a los términos de aquella autorización.

III.- FINALIDAD DE LA NOVEDAD.
La finalidad de la medida normativa urgente es el desatasco de los juzgados de lo mercantil, o de primera instancia para los concursos de personas físicas, ante el colapso esperado de los mismos con su reactivación y práctica de las actuaciones suspendidas más las nuevas que deban proveerse.
Afortunadamente, en el transcurso del Estado de Alarma se han dictado diversas medidas para dar flexibilidad a distintas obligaciones en las normas concursales, de entre la que destacamos la medida principal, dictada en el temprano Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo , en cuyo artículo 43 relajaba los plazos para la presentación de concurso voluntario; lo cual ha sido modificado mediante la ampliación hasta el 31 de Diciembre de este año el artículo 11 del mismo Real Decreto Ley 16/2020, ahora comentado.
Sea como fuere, sorprende la comentada medida excepcional de la Subasta Extrajudicial, pues supone un cambio de criterio del legislador concursal respecto las últimas reformas, particularmente la operada por la Ley 9/2015 de 26 de mayo, que siempre han apostado por la subasta judicial como fórmula ideal y de mayor transparencia y seguridad para la enajenación de activos en el concurso.
Añadidamente, dicha forma de enajenación del activo es una solución opuesta a reglas legales de liquidación del Art. 149.1 de la Ley Concursal, y de la jurisprudencia asociada al valor del plan de liquidación aprobado judicialmente como hoja de ruta en la enajenación de la masa activa del concurso.
No obstante lo anterior, como ya hemos indicado, la medida da preferencia no tanto a la mayor eficacia y eficiencia de la liquidación, sino evitar el colapso judicial que se prevé tras la salida, cuando se llegue, del estado de alarma.
IV.- EFECTOS EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DEL CAMBIO A LA SUBASTA EXTRAJUDICIAL.
Aparte de los efectos anteriormente expuestos en el apartado II del alcance de la norma, la novedad prevista supone dejar sin efecto todos los trámites de subasta judicial, perdiendo validez las subastas que ya tenían incluso día y hora señalado, aunque ciertamente cabe la valoración del caso concreto.
Tras ello, los Administradores Concursales deberán actuar inmediatamente mediante la comunicación al Juzgado correspondiente del medio alternativo elegido para la enajenación de los bienes y derechos concursales a través de la subasta extrajudicial (en cualquiera de sus modalidades), y que en la práctica habitual se centra en la vía Notarial o la elección de entidades especializadas en la enajenación de activos.
En este punto, cobra particular ventaja práctica la preferencia de la elección de la entidad especializada, cuando la enajenación se refiere a múltiples bienes; y alternativamente la elección de venta extrajudicial notarial, cuando se refiere a bienes concretados individualmente,
A tal efecto, y dada la urgencia, no se prevé realizar trámite específico de observaciones a la exposición de las nuevas bases de enajenación, como de una modificación de plan de liquidación se tratara, de forma que los acreedores personados podrán tener conocimiento del cambio operado por Ley, aunque entendemos que sí podrán formular oposición al nuevo medio elegido de enajenación.
En dicho último sentido, si cualquier acreedor con privilegio especial formulara oposición en plazo, el activo o activos afectados serán considerados irrealizables dentro del concurso, quedado libre dicho acreedor privilegiado para el ejercicio de su derecho de forma separada, que deberá de realizar ante los Juzgados de Primera Instancia que correspondan.
El acreedor con privilegiado especial deberá en ese mismo plazo, bien conjuntamente con la oposición, o de forma separada, indicar si quiere la dación en pago o para pago del bien, no pudiendo ejercitar esta opción en la subasta extrajudicial.
Sea como fuere tras la comunicación de la Administración Concursal, la medida quedará autorizada judicialmente mediante resolución, una vez trascurridos los plazos procesales oportunos para proceder a la enajenación de todos los activos sin oposición
En el plano de derechos reconocidos a los acreedores, la medida evidentemente no prevé ni supone pérdida alguna del derecho de los acreedores con privilegio especial que le fueran reconocidos en la actual redacción del Art. 155.1,3, 4 y 5 LC.
V.- CONSECUENCIAS EN EL PROCESO CONCURSAL TRAS LA VENTA.
Dentro de la operativa de la venta extrajudicial de activos, debemos destacar que la figura del órgano de la Administración Concursal cobra su particular poder e importancia, al serle reconocida su habilitación para la consumación dispositiva de los activos enajenados, mediante el otorgamiento de los actos y contratos que fueran necesarios, sirviendo la resolución judicial como autorización expresa a tales efectos.
Una vez cumplimentados los trámites de venta, será la misma Administración Concursal la que deberá de presentar la petición de conclusión de concurso por finalización de operaciones de liquidación y rendición de cuentas.
VI.- LOS COSTES DE LA VENTA EXTRAJUDICIAL.
Por último, resulta importante destacar que los costes del sistema extrajudicial de venta de los activos propuesto por la Administración Concursal se satisfarán con cargo al proceso o la venta, de la siguiente forma alternativa:
a) Si existiese tesorería en el concurso, se pagará con cargo a la masa, y conforme a los términos comunicados por Administración Concursal al inicio de este trámite.
b) Si no existiese tesorería suficiente, se deducirá del precio obtenido con la venta de extrajudicial de activos.
VII.- CONSECUENCIAS DE LA CONSIDERACION DE BIENES IRREALIZABLES.
Resulta importante destacar que la elección de la subasta judicial es en la mayoría de los casos la vía elegida por la Administración Concursal, ante la falta de liquidez existente en el concurso, de ahí lo indicando en el apartado anterior para los costes de la venta extrajudicial.
Es por ello que debemos resaltar que, dentro de lo reconocido en la sistemática de la liquidación concursal, se declararán irrealizables los bienes o derechos cuando no fuera posible la enajenación de los mismos  a través del sistema extrajudicial propuesto por la Administración Concursal.
De igual forma, si una vez intentada la venta extrajudicial, si la misma resultara desierta, igualmente deberá comunicarse en el seno del concurso la condición de irrealizable de dichos bienes afectados, con las consecuencias que prevé la LC.
Consecuencia de la posible declaración de bienes irrealizables, lo que vaticinamos que sucederá en muchos casos, debemos observar la responsabilidad y destino último de dichos activos, que será el siguiente,
a) En el caso de bienes pertenecientes a concursados personas jurídicas: se responsabilizará de dichos activos a la figura del liquidador o representante de la sociedad que por estatutos sociales o Ley de Sociedades de Capital tenga declarada dicha obligación, sin perjuicio de la previsión del Art. 400 LSC.
b) En el caso de bienes pertenecientes a concursados personas físicas: en similar sentido al apartado anterior en cuanto a la responsabilidad de los bienes.
Como correlato a lo expuesto para las consecuencias de la falta de liquidación de activos en el concurso de personas físicas, no obstará para que, si el mismo ha solicitado la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, dentro del plazo previsto en el Art. 178 bis 2 LC, la misma no se verá afectada por la existencia de dichos activos no satisfechos por el sistema extrajudicial de venta de activos llevado a cabo por la Administración Concursal, alcanzando la exoneración, en el caso del acreedor con privilegio especial a la cuantía no cubierta con la enajenación del bien o bienes sobre los que recae el privilegio, aunque esta se llevara a cabo de forma separada.
La presente resolución resulta de especial importancia por su inmediata aplicación, su gran alcance en la liquidación de los activos concursales y las consecuencias en el concurso para acreedores y el deudor concursal.