La reforma de la Ley Concursal: concurso exprés y segunda oportunidad. Alicante

La reforma de la Ley Concursal: concurso exprés y segunda oportunidad
15 junio 2022

Corbalán De Celis, CarlosC.E.O de Wings to claim
El 30 de junio del corriente supone el fin de la moratoria concursal, que ha durado algo más de dos años. A partir de ese momento será obligatorio que aquellas empresas que estén en situación de insolvencia inicien los trámites judiciales del concurso de acreedores.
Como el fin de la moratoria coincide a su vez con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, las empresas insolventes tendrán que tramitar su procedimiento al amparo de un nuevo texto.
 La nueva norma no solo incorpora la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de estos procedimientos, sino que introduce novedades sustanciales en materia concursal.
Una de las más llamativas es la regulación de un nuevo concurso sin masa o exprés en los arts. 37 bis a 37 quinquies. Esta fórmula adquiere un protagonismo especial, ya que resulta aplicable a todas las empresas, incluidas las micropymes (el art. 689 del Proyecto se remite al libro primero de forma supletoria). Bajo el régimen actual pueden acogerse al concurso exprés las empresas insolventes siempre y cuando no sean previsibles acciones de reintegración a la masa; si el concurso no puede ser calificado como culpable; si no hay relaciones laborales vigentes (porque si las hay se deberá tramitar el concurso ordinario para la obtención de un ERE concursal).
El nuevo concurso exprés introduce algunos cambios que ceden un mayor protagonismo a los acreedores, impidiendo la simultaneidad y juicio exclusivo del juez para acordar la declaración junto con el archivo del procedimiento. Funcionaría en esencia del siguiente modo:
1.- Presentación de la solicitud de concurso en el Juzgado.
2.- Si el activo de la concursada es insuficiente para satisfacer los gastos del procedimiento, el Juez declarará el concurso.
3.- Declarado el concurso, el Juez publicará anuncios para que en el plazo de 15 días aquellos acreedores que representen al menos un cinco por ciento del pasivo puedan nombrar administrador concursal.
4.- Si nadie lo solicita y lo nombra, se archivará el procedimiento.
5.- En el caso de que se nombre, el administrador deberá emitir informe en el plazo de un mes, para decidir si concurren los requisitos para el archivo inmediato del procedimiento por carencia de masa. Si verifica que hay indicios de acciones de reintegración, de concurso culpable o de responsabilidad de los administradores, tendrá dos meses para ejercitarlas.
La nueva ley por tanto introduce en materia de concurso exprés un trámite que permite un mayor control por parte de los acreedores y que sigue consolidando la posición del administrador concursal como una pieza clave del procedimiento, además de fomentar la liquidación extrajudicial de la empresa. Pero al impedir la simultaneidad y juicio exclusivo del juez para acordar la declaración junto a la conclusión del concurso, el procedimiento de liquidación se hace más oneroso para la empresa en crisis, lo que supondrá previsiblemente un aumento significativo de las demandas concursales en las fechas previas a la entrada en vigor de la nueva ley, es decir, durante el mes de junio, para acogerse al régimen anterior.
La moratoria, por otro lado, no eximió a los administradores de sus deberes de diligencia y lealtad de modo que, presentado el concurso, éste puede ser declarado culpable si la situación de la empresa se ha agravado durante el período que ha durado la crisis del COVID, como es previsible. Lo mismo sucederá si la empresa ha retrasado la solicitud del concurso antes de la moratoria, verificándose que este databa de antes del 14 de marzo de 2019. La consecuencia de la calificación del concurso como culpable es conocida: el administrador deberá completar con su propio patrimonio personal las deudas de la empresa.
La relevancia de la labor del administrador concursal en el concurso exprés y el hecho de que su retribución corresponda a los acreedores que lo nombran, lleva a plantearse cuestiones relativas a su capacitación. También se impone probablemente una exigencia mayor en cuanto a su imparcialidad.  
El nuevo concurso exprés no debe ser confundido con la segunda oportunidad, que no se aplica a las empresas insolventes. La segunda oportunidad resulta seriamente afectada por el nuevo texto. Si desde 2019, a raíz de la importante sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio (res. 381/2019) las deudas de la empresa con Hacienda y la Seguridad social podían ser canceladas o serlo en su mayor parte, no será así desde el 30 de junio, cuando la Ley concursal entre en vigor y cese la moratoria. Si durante este período la empresa devino insolvente sin un cierre ordenado, esto es, sin que el administrador disolviera y liquidara, este podría responder con su propio patrimonio personal de las deudas públicas, ya que tanto la AEAT (artículos 41 a 43 de la Ley General Tributaria) como la TGSS podrán entablar contra él acciones de derivación de responsabilidad. Por todo lo expuesto, es previsible que durante el mes de junio también se dispare la segunda oportunidad y las acciones de responsabilidad subsidiarias, saturando nuestros Juzgados.
Con la nueva norma las empresas zombie, es decir, aquellas que no son viables en condiciones normales de actividad pero que han sobrevivido gracias a unas condiciones financieras favorables de las que ya no van a seguir gozando, podrán por fin descansar en paz, pero sin dejar de causar daños colaterales que afectarán a aquellas personas que están tras ellas. También a nuestros Juzgados. Corremos el riesgo de que sea esta vez el propio Estado el que también colapse, convirtiéndose así también en un muerto viviente, como parte de su tejido empresarial hasta la fecha.