March 10th, 2021

Revista de Consumo y Empresa. vLEX
32 #13 · febrero 2021
El beneficio de la exonerac ión del pasivo insatisfecho
Autor: Olga Ahedo Peña
Cargo: Magistrada
   
 
 
eL benefiCio De LA exoneRACión DeL PAsivo insATisfeCho  
Autor: Olga Ahedo Peña
Cargo: Magistrada
 
Resumen: El Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) dedica al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) los artículos 486 a 502, que integran el capítulo II (Del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho) del título XI (De la conclusión y de la reapertura del concurso de acreedores) del libro I (Del concurso de acreedores). Dicho capítulo II está dividido en cuatro secciones dedicadas, respectivamente, al ámbito de aplicación, a las dos modalidades de exo- neración (régimen general y régimen especial por la aprobación de un plan de pagos) y efectos comunes de la exoneración.
Al igual que el art. 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), que regulaba dos vías de exoneración (una automática en el ordinal 4º del apartado 3 y, alternativamente, otra diferida en el tiempo, transcurridos cinco años, en el ordinal 5º), el TRLC prevé dos cauces de exoneración que se corresponden con las dos vías dichas: el que denomina régimen general, re- gulado en la sección 2ª del capítulo II (arts. 487 a 492 TRLC) y el denominado régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos, regulado en la sección 3ª del mismo capítulo (arts. 493 a 499).
Me centraré a continuación en el régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos, con exclusión de la extensión de la exoneración que será objeto de análisis en un artículo posterior.
 
SUMARIO  
I.              INtroduccIóN
 
II.            coNteNIdo del plaN de pagos
1.       Contenido del plan de pagos: especial consideración al crédito público y cuotas hipote- carias de la vivienda habitual
1.1.  Crédito público
1.2.  Cuotas hipotecarias de la vivienda habitual
 
2.       Programación de pagos
3.       Dación en pago
4.       Viabilidad del plan de pagos
5.       Orden de pagos
 
III.          posIbles quItas


 
 
 
Iv.   tratamIeNto del crédIto públIco
 
V.                  tramItacIóN del plaN de pagos
1.       Momento para la presentación del plan de pagos
2.       Audiencia a las partes
3.       Alegaciones contrarias a la aprobación: ¿oposición?
4.       Aprobación
 
vI.   reVocacIóN del beNefIcIo eN caso de plaN de pagos
 
vII. exoNeracIóN defINItIVa
 
 
 
 
 
 
 


I.   INtROdUccIóN
 
Como anticipaba en el resumen, el TRLC de- nomina a las dos vías de exoneración régi- men general (arts. 487 a 492 TRLC) y régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos (arts. 493 a 499 TRLC).
En ambos supuestos, la obtención por el deudor de la exoneración del pasivo insa- tisfecho está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos:
i)      Que el concurso se concluya por liqui- dación o por insuficiencia de masa acti- va para satisfacer los créditos contra la masa (art. 486 TRLC).
ii)    Que el deudor sea persona natural (arts. 486 y 487.1 TRLC).
iii)   Que el deudor sea de buena fe (arts.
487.1 y 493 TRLC). La STS n.º 381/2019, de 2 de julio, estableció que la buena fe en este caso es un concepto autónomo; no se vincula al concepto general del art.
7.1 CC, sino al cumplimiento de los requi- sitos enumerados en el precepto. Con- trasta este concepto de buena fe con el

de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre re- estructuración e insolvencia, que aunque realiza una remisión a la normativa nacio- nal, parte de un concepto valorativo y no normativo (art. 23.1 y considerando 78).
El deudor será de buena fe cuando reúna los requisitos previstos en el art. 487.2 TRLC:
1. º Que el concurso no haya sido declarado culpable (se refiere el precepto al concurso del deudor solicitante de la exoneración). No obstante, si el concurso hubiera sido decla- rado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la decla- ración de concurso, el juez podrá conceder el beneficio atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.
2. º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el pa- trimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los de- rechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso (la cancelación de los antecedentes penales debiera tenerse en cuenta, aunque no es


esta una cuestión pacífica en la doctrina). Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender la decisión respecto a la exoneración del pasivo insatis- fecho hasta que recaiga resolución judicial firme.
 
Además, debe cumplir el deudor otros re- quisitos vinculados a la vía de exoneración elegida:
a)  Si opta por el régimen general de exonera- ción, el art. 488 TRLC exige el cumplimien- to del siguiente presupuesto objetivo:
 
–   Haber satisfecho en su integridad los cré- ditos contra la masa y los créditos concursa- les privilegiados y, si reuniera los requisitos para poder hacerlo, que el deudor hubiera celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acree- dores.
 
–    Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, haber satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
 
b)  Si opta por el régimen especial de exone- ración por la aprobación de un plan de pa- gos, el art. 493 TRLC exige el cumplimien- to de un presupuesto objetivo especial. Conforme al art. 493 TRLC en relación con el art. 494 TRLC, son requisitos propios de la exoneración por la aprobación de un plan de pagos:
 
1.      º No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
 
2.      º No haber incumplido los deberes de cola- boración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal.

3.      º No haber obtenido el beneficio de exone- ración del pasivo insatisfecho dentro de los diez últimos años.
 
4.      º Que el deudor acepte en la solicitud de forma expresa someterse al plan de pagos que resulte aprobado por el juez y que la concesión de este beneficio se haga constar en el Registro público concursal durante un plazo de cinco años.
 
 
 
II.   cONteNIdO del plAN de pAgOS
 
1.          Contenido del plan de pagos: especial consideración al crédito público y cuotas hipotecarias de la vivienda habitual 1.1.  Crédito público  
Dispone el art. 495.1 TRLC:
 
1.       A la solicitud de exoneración del pasivo in- satisfecho acompañará el deudor una pro- puesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegia- dos, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica.
 
2.      En la propuesta de plan de pagos deberá in- cluir expresamente el deudor el calendario de pagos de los créditos que, según esa propuesta, no queden exonerados. El pago de estos crédi- tos deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior.
 
3.      Los créditos incluidos en la propuesta de plan de pagos no podrán devengar interés.


Del juego de los arts. 497.1 y 495.1 TRLC se deduce lo siguiente:
 
1.   El plan de pagos tiene que contemplar el pago de los siguientes créditos a los que no alcanza la exoneración:
 
i)      Créditos contra la masa.
ii)    Créditos concursales privilegiados (crédi- tos con privilegio general porque el privi- legio especial se habrá satisfecho con la ejecución de la garantía).
 
Hasta aquí ninguna diferencia hay con la Ley Concursal en la interpretación de la STS 381/2019, de 2 de julio.
 
iii)   Créditos por alimentos (se entiende ordi- narios porque el crédito por alimentos que lo sea contra la masa está incluido dentro de este. En cualquier caso, se deja cla- ro que el crédito por alimentos, contra la masa y ordinario, debe ser pagado).
iv)   Parte de los créditos ordinarios que inclu- ya el plan.
 
Dado que el crédito por alimentos está ex- presamente mencionado como contenido del plan de pagos, y dado que el TRLC, al igual que hiciera la Ley Concursal, remite el aplazamiento o fraccionamiento del crédito público a lo dispuesto en la normativa espe- cífica, entiendo que el precepto puede estar- se refiriéndose al 25% de los créditos ordina- rios que tendrá que incluir el plan de pagos cuando el deudor, reuniendo los requisitos para poder hacerlo, no hubiere celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. Se aclara de esta forma que es el mismo el umbral mínimo que en ambos re- gímenes debe satisfacer el deudor que, pu- diendo hacerlo, no acudió al acuerdo extra- judicial de pagos. Bajo la Ley Concursal no se hizo esta interpretación.
 
A mí juicio, esta conclusión resulta de la in- terpretación sistemática de los siguientes

preceptos del TRLC: art. 495.1 (incluye en el plan de pagos parte de los créditos ordinarios), art. 497.1 (extiende el beneficio a la parte insatisfecha de los créditos ordinarios), art. 493 (permite acudir al plan de pagos cuando no se reúne el presupuesto objetivo del régi- men general), art. 488 (es presupuesto ob- jetivo del régimen general haber celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos si se reunieran los requisitos para ello), art. 491 (limita la exoneración al 75% de los créditos ordinarios si, reuniendo los re- quisitos, no hubiera celebrado o intentado el deudor un acuerdo extrajudicial de pagos).
 
2.   no alcanza la exoneración al crédito pú- blico, ni ordinario ni subordinado, y su pago no se planifica en el plan de pagos, queda ex- cluido de este.
 
La literalidad del art. 497.1.1º TRLC, al igual que hacía el art. 178 bis 5.1º LC, exceptúa de la exoneración los créditos ordinarios y su- bordinados de carácter público. En la inter- pretación que hizo el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 2019, el crédi- to público ordinario y subordinado quedaba también exonerado dado que el plan de pa- gos solo incluía el crédito contra la masa y el privilegiado general (el reciente AAP de Va- lencia, secc. 9ª, n.º 210/2020, ponente Jorge de la Rúa Navarro, hace aplicación de dicha doctrina). El TRLC no ha integrado esta in- terpretación. Por el contrario, insiste en que el crédito público no queda exonerado al ex- cluirlo también expresamente de la exonera- ción en el régimen general.
 
De esta forma, parece que la interpretación sistemática de los art. 491.1 y 497.1 TRLC corroboraría la exclusión de tal crédito. Pre- cisamente, la interpretación sistemática del apartado 5 del art. 178 bis LC (equivalente al art. 497.1 TRLC) con el alcance de la exone- ración prevista en el ordinal 4º del apartado del art.178 bis LC (exoneración de todo el crédito público ordinario y subordinado) fue


uno de los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo para concluir que el plan de pagos solo afectaba a los créditos contra la masa y privilegiados.
 
Pese a lo expuesto, el exceso en que ha in- currido el art. 491 TRLC respecto al anterior art. 178 bis.3.4º LC, al incluir novedosamen- te una excepción a la exoneración respecto al crédito público (y por alimentos), me con- duce a rechazar la interpretación sistemática dicha y a mantener la interpretación juris- prudencial en coherencia con lo expuesto so- bre el crédito público a propósito del régimen general de exoneración.
 
Por otro lado, se aparta también el TRLC de la interpretación del Tribunal Supremo sobre la inclusión del crédito público en el plan de pagos.
En relación con ello, el debate sobre el ex- ceso de delegación legislativa que supone el art. 491 TRLC.
 
En Barcelona se sigue, y yo comparto como he adelantado, el criterio iniciado por el auto de 8 de septiembre de 2020 del Juzgado Mercantil n.º 7. El argumento expuesto, aco- gido posteriormente por los Juzgados n.º 3, 10 y 11, ha sido el siguiente:
 
Crédito público. En materia de extensión de la exoneración al crédito público se ha de estar al criterio mantenido por el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 en la que, básicamente se con- sidera que se debe incluir al crédito público en el sistema de exoneración, tanto general como especial (en la terminología del vigente TR). Ello supone en este caso la inclusión del crédito pú- blico privilegiado y contra la masa en el plan de pagos y la exoneración provisional del restante crédito público.
 
La entrada en vigor del Texto Refundido de la LC, con la modificación del régimen de extensión de los efectos de la exoneración en el art. 491 de la

LC, no debe suponer una modificación de la an- terior doctrina jurisprudencial, al apreciarse que el citado art. 491 debe ser inaplicado por vulne- rar el art. 82.5 de la Constitución Española.
 
Esta vulneración se deriva del hecho de que el Texto Refundido introduce en el art. 491 una re- gulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el art. 178 bis 3, 4º, lo que supone un exceso ultra vi- res en la delegación otorgada para proceder a la refundición, pudiendo los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de incons- titucionalidad (por todas STC de 28/7/2016 o STS de 29/11/18), inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es obje- to de refundición.
 
En efecto, el art. 178 bis 3, 4º de la LC, regulaba la llamada exoneración directa (ahora llama- da régimen general) basada en la satisfacción o pago de los créditos privilegiados y contra la masa y si no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, del 25% de los créditos ordinarios.
 
Ciertamente, como expone la STS de 2 de ju- lio de 2019, la regulación de la exoneración de deudas del art. 178 bis generaba muchas du- das, algunas de las cuales han sido objeto de aclaración en el Texto Refundido, dentro de las finalidades propias de un texto refundido.
 
Sin embargo, que el sistema de exoneración di- recta del art. 178 bis 3, 4º, tuviera como efecto la exoneración de la totalidad del pasivo no sa- tisfecho, créditos ordinarios y subordinados, sin excepción, sin la excepción del crédito público, era una cuestión indubitada por la doctrina e indiscutida en los Juzgados y Tribunales.
 
La única discusión doctrinal y práctica se cen- traba en el alcance de la exoneración, en el sistema de exoneración provisional mediante plan de pagos (hoy llamada régimen especial) pues el art. 178 bis 5, apartado primero, apli- cable únicamente a este sistema, exceptuaba


al crédito público y por alimentos del alcance de la exoneración provisional. Mientras que el párrafo primero del art, 178 bis 6 comenzaba diciendo que los créditos no exonerados según el apartado anterior (entre los que se debían incluir los créditos públicos) podían ser exone- rados a través del plan de pagos. Si bien a con- tinuación parecía remitir al sistema administra- tivo de aplazamiento y fraccionamiento para los créditos públicos. Esta deficiente y contra- dictoria regulación fue objeto de interpretación por la citada STS de 2 de julio de 2019 en el sentido de entender que el crédito público podía ser objeto de exoneración provisional y objeto de satisfacción a través del sistema de plan de pagos mediante la inclusión del crédito público privilegiado y contra la masa no satisfecho en el mismo.
 
Por ello, se considera que el art. 491 altera por completo una norma clara e indiscutida del sistema llamado a refundir, regula de manera contraria a la norma vigente los efectos de la exoneración, alterando con ello el difícil equi- librio de derechos que regula dicho sistema y por tanto la igualdad de trato de los acreedo- res, sin que esta alteración pueda ser, de una manera muy clara, considerada una aclaración regularización o sistematización de la norma vigente.
 
La inaplicación del art. 491 supone que el TR mantenga, en lo que se refiere al régimen es- pecial, la misma dicción literal en el art. 497, aunque con diferente sistemática, que los arts. 178 bis 5 y 6, que fueron interpretados por la STS de 2 de julio de 2019, en el sentido que se ha expuesto.
 
Ello supone, por tanto, que el art. 497, que regu- la la extensión de la exoneración en el régimen especial, continúe siendo interpretado de la ma- nera que recoge la STS de 2 de julio de 2019.
 
El mismo criterio ha seguido la SJM n.º 1 de Vitoria de 20 de octubre de 2020.

El Magistrado del Tribunal Supremo Ignacio Sancho Gargallo se ha pronunciado sobre esta cuestión en el Anuario de Derecho Con- cursal, número 51, en el siguiente sentido: la introducción de estas excepciones donde no existían, no colma una laguna, ni aclara o preci- sa el sentido de la norma legal refundida, sino que altera gravemente el equilibrio de intereses ponderados en la ley para la concesión de este beneficio, mediante el reconocimiento de un pri- vilegio a unos acreedores del que no gozaban antes, con la consiguiente discriminación para los restantes acreedores y el agravamiento de las condiciones para lograr la exoneración total del pasivo del deudor concursado. No cabe in- vocar una armonización de normas cuando se altera gravemente el equilibrio de intereses y derechos, esto es, cuando se alteran respecto de la situación anterior las reglas que configu- raban la par condicio creditorum al acudir a la exoneración inmediata.
 
Por otra parte, la doctrina del Tribunal Supre- mo se acomoda a la normativa comunitaria. La Directiva (UE) 2019/1023 no contempla expresamente el crédito público entre los susceptibles de ser excluidos de la exonera- ción (art. 23.4), y la STJUE de 16 de marzo de 2017 (Caso Identi, Asunto C-493/2015) de- claró que la exoneración del crédito público no es contraria a la regulación europea en materia de ayudas de Estado.
 
1.2.  Cuotas hipotecarias de la vivienda habitual Presupuesto del BEPI es que el concurso haya concluido por finalización de la fase de liquidación o insuficiencia de masa para satisfacer los créditos contra la masa (art. 486 TRLC). Supone lo anterior que todos los bienes y derechos del deudor que integran la masa activa han tenido que ser liquidados y aplicados al pago (Sentencia del Tribunal Su- premo de 2 de julio de 2019), lo que incluye la vivienda habitual del deudor.


Siendo la vivienda habitual un bien esencial para el deudor y persiguiendo la norma con- ceder a este una segunda oportunidad, no acuciar sus problemas económicos, juzga- dos y tribunales han trabajado en interpreta- ciones que pudieran conducir a un resultado más favorable al deudor.
 
Así, la SAP de Barcelona, sección. 15ª, 584/2019, de 29 de marzo, plantea que se excluya de la ejecución la vivienda del deu- dor en atención a estar pagándose las cuo- tas hipotecarias y ser previsible que la ena- jenación no cubrirá el crédito hipotecario por ser el valor de la garantía superior al valor del bien, de forma que la venta no beneficiaría ni al acreedor hipotecario ni al resto de los acreedores. En el supuesto que se resuelve, el deudor impugna el inventario en un con- curso consecutivo pretendiendo la exclusión del activo de la mitad indivisa de la vivienda que le pertenece junto a su esposo. La Au- diencia, tras razonar que no procede la ex- clusión ni del activo (art. 76 LC) ni de la liqui- dación (arts. 147, 148 y 152 LC) concluye:
 
13.   (…) no es descartable que el valor de la ga- rantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubrirá el crédito hipotecario. En este supuesto hemos de recordar que tras la reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía (ar- tículo 155.5º). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntual- mente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta.
 
14.    La entidad financiera titular de la garan- tía no se ha opuesto al recurso y seguramente estará interesado en que se mantenga vigente el crédito. La realización forzosa, por otro lado, tampoco beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias parece que lo más razona- ble sería descartar la enajenación, pero dichas circunstancias deben ser comprobadas por el

juez del concurso a partir de los datos que obren en el procedimiento, datos que no han accedido a la segunda instancia.
 
La SJM n.º 2 de Murcia, 299/2017, de 20 de noviembre, acepta que no se liquide la vi- vienda del deudor, pero sin incluir el crédito en el plan de pagos, quedando el mismo al margen de la exoneración.
 
Considera ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA
SA que ostenta un crédito con privilegio espe- cial sobre la vivienda del concursado que no ha sido objeto de liquidación porque se están atendiendo los pagos de las sucesivas cuotas de préstamo hipotecario. En este sentido en- tiende que el concursado no puede acogerse al modelo establecido en el artículo 178 bis 3.4º pues no ha satisfecho en su integridad los cré- ditos contra la masa ni los créditos concursales privilegiados. En su caso podría someterse al modelo establecido en el artículo 178 bis 3.5º, pero para ello deberá presentarse plan de pa- gos que incluya el crédito con privilegio especial que ostenta ABANCA, siendo que si no se atien- den los pagos, quedará expedita la vía de la eje- cución hipotecaria del inmueble que garantiza este préstamo.
 
Entiende este juzgador acertadas las alegacio- nes de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA,
si bien considero que no debe incluirse el pago de las cuotas de préstamo hipotecario en el plan de pagos.
 
Y lo anterior se afirma ya que en el presente caso se da un supuesto excepcional, y es que se solicita la conclusión y exoneración sin que se haya producido la venta del bien inmueble sujeto a préstamo hipotecario, y ello dado que como afirma la administración concursal se es- tán atendiendo por tercero las cuotas del prés- tamo hipotecario.
 
En esas circunstancias considero correcta la so- lución aportada por la administración concursal y, por tanto, innecesaria la liquidación del bien, si


bien como lógica contrapartida, el pago de dichas cuotas y todo lo referente a ese bien debe quedar fuera de la exoneración del pasivo insatisfecho (que no incluirá por tanto los créditos con privi- legio especial, ordinarios y subordinados que pu- dieran resultar de la posible ejecución de dicho bien), por lo que, lógicamente en el caso de impa- go quedará expedita la vía de la ejecución hipo- tecaria del inmueble o cualquier otra vía judicial e incluso la continuación de la ejecución frente al concursado respecto de créditos ordinarios o subordinados que se puedan generar y que sean superiores al precio de venta del bien.
 
La inclusión de la cuota hipotecaria en el plan de pagos ha sido defendida por el Ma- gistrado Rafael Yangüela Criado1. A favor de esta opción se argumenta que para el res- to de los acreedores resultaría más gravoso que el hipotecante se adjudicara la vivienda pues no podría atenderse ningún otro cré- dito, y además el deudor tendría que pagar un alquiler que   probablemente   superaría la cuota hipotecaria y ello supondría que el plan de pagos debería incluir una cifra infe- rior para el abono de los créditos en los cinco años siguientes.
 
Fernández Seijo JM.2, considera que cabe una alternativa a la ejecución de los bienes sujetos a privilegio especial en la medida en que el art. 178 bis 6 LC prevé que haya deu- das de vencimiento posterior a los 5 años previstos para el pago de la deuda no exo- nerada, y el art. 155.2 LC prevé que la admi- nistración concursal atienda estos créditos con cargo a la masa sin realización del bien (lo que también permite el art. 68 LC).
 
En el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Bar- celona de 15 de junio de 2016 se concluyó que se podrá valorar que no sea necesario, para acordar la exoneración, que los bienes y derechos sujetos al pago de créditos con privilegio especial sean objeto de realiza- ción siempre y cuando conste que se está

atendiendo su pago con cargo a la masa, que se puedan abonar todos los créditos contra la masa y que el valor de la garantía es superior al valor razonable del bien sobre el que está constituido la garantía. Como he señalado anteriormente, según el Protocolo de Jueces de Barcelona sobre tramitación del concurso consecutivo sin masa, la vivienda debe considerarse no realizable cuando con- curren las condiciones fijadas en el Semina- rio referido.
 
Cuena Casas, M.3, considera que la no liqui- dación no es ajustada a la Ley porque la exoneración de deudas exige la liquidación del patrimonio, y que aunque la falta de eje- cución de la hipoteca pueda parecer benefi- ciosa para el deudor, en realidad no lo es y se trata de una estrategia de las entidades financieras para escapar del régimen de se- gunda oportunidad. Argumenta que en caso de ejecución el pasivo pendiente podría ver- se afectado por la exoneración de deudas y, sin embargo, si no se ejecuta la hipoteca en el proceso concursal, el acreedor puede eje- cutar la hipoteca y el deudor seguir debiendo el pasivo pendiente, aplicándose en su caso la norma contenida en el art. 579 LEC que es menos beneficiosa para el deudor. Concluye por ello que no ejecutar la hipoteca y aplicar la exoneración de deudas al resto de los acree- dores no solo es ilegal, sino que además perju- dica al deudor. Si la entidad quiere llegar a un acuerdo con el deudor, puede hacerlo en la fase del AEP, y si tal acuerdo se logra, se evitará el concurso consecutivo y ningún acreedor podrá verse afectado por la exoneración de deudas. Hacer lo contrario, logrando un acuerdo en fase de liquidación supone una discriminación injus- tificada de los acreedores que carece de ampa- ro legal, pues unos se verán afectados por la exoneración y otros no.
 
La Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal de marzo de 2017 y el Proyecto de diciembre de 2019 contemplaron (arts. 498 y 499) la posible exoneración definitiva aun


cuando el deudor no hubiera cumplido el plan de pagos si tuviera un crédito o préstamo con garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual y se dieran una serie de circunstan- cias, con lo que se estaba presumiendo que el deudor podría no perder la vivienda. Sin embargo, la versión definitiva de TRLC no ha incluido tal previsión.
 
La regulación se modificará con la trasposi- ción de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia que en su artículo 23 prevé que la residencia o vivien- da principal no sea ejecutada, en cuyo caso podrá establecerse un plazo de exoneración superior a los tres años que establece el art.
21.1. Previo a la Directiva, el apartado 32 c) de la Recomendación indicaba que los Esta- dos miembros deberían tener la posibilidad de mantener o introducir disposiciones más exi- gentes que resulten necesarias para garantizar los medios de subsistencia del empresario y su familia al permitirle conservar determinados activos.
 
A mi juicio, la normativa concursal no per- mite a la fecha excluir la vivienda de la li- quidación. Por otro lado, la no liquidación de la vivienda perjudica a los restantes acree- dores porque, se incluya o no la cuota hipo- tecaria en el plan de pagos, el deudor debe seguir pagando la misma y será menor la cantidad que pueda destinar a pagar a los restantes acreedores, que serán los privile- giados y contra la masa. Y si la cuota hipo- tecaria no se incluye en el plan de pagos y se deja el crédito a la suerte de una futura eje- cución hipotecaria, el deudor terminará per- diendo igualmente su vivienda y no se verá beneficiado de la posible exoneración de la parte de crédito ordinario y subordinado.
 
2.  Programación de pagos  
La Ley Concursal no expresaba qué debía en- tenderse por “plan de pagos”, lo que planteó

incógnitas no solo en relación con la progra- mación de pagos admisible (pagos periódicos durante cinco años o pago al final del perio- do) sino también en relación con los conte- nidos posibles: daciones en pago, previsión de ingresos o viabilidad del plan, u orden de pagos conforme a la calificación de los crédi- tos y reglas de la Ley Concursal.
 
La SJM n.º 1 de Palma de Mallorca, 370/ 2015, de 2 de diciembre, admitió como plan de pagos el solo compromiso de pagar en el periodo de tiempo previsto en la Ley Con- cursal.
 
Donde está la clave es en el plan de pagos, que fruto de la escasa regulación al respecto, se puede concluir que será un simple documento en el que se asuma por el deudor el compro- miso de pagar los créditos de obligado cumpli- miento en el plazo de cinco años (en unos casos se fijará un calendario de los pagos y en otros se afirmará que el pago se efectuará en ese lap- so máximo que la norma prevé). Prueba eviden- te de ello es que no se ha previsto un trámite o causas para inadmitir la propuesta de pagos y que a los interesados, en un primer trámite, solo se les da audiencia, sin que se haya previs- to una oposición o trámite similar). La única pre- visión que contempla la norma es que el plan de pagos debe ser aprobado en los términos que se hubiere presentado o con las modificaciones que el Juez estime oportunas.
 
La SAP de Madrid, secc. 28º, 47/2019, de 1 de febrero, exigió un programa de pagos pe- riódicos: el plan de pagos exige la plasmación en un soporte documental del compromiso de efectuar el pago de los créditos concernidos en un plazo máximo de cinco años, según un calen- dario o relación de fechas concretas para efec- tuar cada pago que debe quedar establecido en él.
 
El Tribunal Supremo declaró en la STS 381/2019, de 2 de julio, que para el pago de los créditos contra la masa y privilegiados


se concede un plazo de cinco años, pero le exi- ge un plan de pagos, que planifique su cumpli- miento (FJ 4º.3), y que (…) la exoneración plena en cinco años (…) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (…), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio ge- neral, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y apla- zamiento a lo largo de cinco años.
El TRLC resuelve esta cuestión en cuanto que exige que la propuesta de plan de pa- gos incluya expresamente el “calendario de pagos” de los créditos que, según esa pro- puesta, no queden exonerados (art. 495.2 TRLC). Y ese calendario de pagos, al igual que previera la Ley Concursal (art. 178 bis.3.5º y 6 LC), debe establecerse para un plazo de cinco años, salvo que se trate de deudas con un vencimiento posterior (art.495.2 TRLC). La Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestruc- turación e insolvencia fija el límite máximo de este plazo en tres años, pudiendo ser in- ferior (art. 21).
 
3.  Dación en pago La SAP de Madrid de 1 de febrero de 2019 antes citada resuelve un procedimiento en el que la propuesta del deudor consistía en la entrega de bien (un vehículo) al acreedor con privilegio especial. Y dice la Audiencia, eso no constituye plan de pago alguno, sino una propuesta de convenio o acuerdo para la extin- ción de un crédito privilegiado, cuando una so- lución de ese tipo solo podría ser admisible en otra clase de escenario concursal (el convenio, el acuerdo extrajudicial, etc.) que aquí no cabe reproducir.
Considero que el presupuesto de liquidación que exige la exoneración del pasivo insatisfe- cho excluye por sí solo la posibilidad de una dación en pago, pues los bienes del deudor habrán sido realizados y aplicados al pago en la forma prevista en la Ley Concursal.

4.  viabilidad del plan de pagos  
Otra cuestión es si el plan debe contener una previsión sobre los recursos económi- cos del deudor.
La SAP de Valladolid, secc. 3ª, 14/2019, de 17 de enero, FJ 2º, resolviendo un recurso de apelación contra una sentencia que estima la oposición a la exoneración, señala que no se puede exigir que el plan de pagos contenga ele- mentos que no exige la norma, como pudieran ser el detalle de los recursos necesarios para hacer frente al mismo o la exigencia de garan- tía, sino que consiste en un calendario de pagos de la deuda.
 
El AJM n.º 11 de Barcelona indica que el plan de pagos debe contener, entre otra informa- ción, la relativa a los ingresos regulares del deudor y de la unidad familiar, y los gastos regulares del deudor y de la unidad fami- liar.
 
Relacionado con ello está la cuestión relativa a la valoración de la viabilidad del plan de pa- gos; si procede o no en atención a los datos económicos que sobre el deudor obran en el concurso de acreedores.
 
Considero que la viabilidad del plan de pa- gos no debe condicionar su aprobación por- que la situación económica del deudor puede cambiar por múltiples circunstancias y tiene este un plazo de cinco años (el que se fija habitualmente) para cumplirlo, sin olvidar la previsión de exoneración definitiva en caso de incumplimiento conforme al apartado 8 del art. 178 bis LC (art. 499 TRLC). La SAP de Navarra, sección 3ª, 571/2019, de 12 de no- viembre, ha señalado que es una interpreta- ción absurda que pueda revocarse el beneficio durante el plazo de cumplimiento del plan.
 
Distinto criterio resulta de la SAP de Valencia, sección 9ª, 1133/2018, de 21 de noviembre:


Como expusimos en nuestra Sentencia de 05 de julio de 2017 (ROJ: SAP V 3027/2017), cualquier propuesta de plan de pagos, ante tan palmaria insuficiencia de activos y de ingresos, estaría condenada al fracaso inmediato. Se cie- rra así cualquier posibilidad de redención finan- ciera para el deudor.
 
No es cierto que no se pueda llevar a cabo un análisis de viabilidad del plan de pagos, argu- mento solo válido respecto la propuesta de con- venio porque los arts. 124 y 125 LC prevén la votación de los acreedores y el art. 131 LC enu- mera tasadamente las causas para el rechazo de oficio de la propuesta de convenio. Sin em- bargo en este supuesto no existen normas simi- lares, ni los acreedores votan el plan de pagos ni el juez tiene limitada su actuación de oficio, pudiendo incluir las modificaciones que estime oportunas (art. 178 bis.6 LC).
 
Brevemente, en este caso, observamos que no se enumeran los créditos en sus cuantías y ca- lificación, que la concursada no trabaja y solo hace previsiones macroeconómicas –como si la mejoría de la situación económica del país le asegurara un trabajo con determinados ingre- sos– y que vagamente se remite a la ayuda de “familiares”, sin más detalle.
 
Como en el caso de la sentencia anteriormen- te indicada, siendo palmaria de la insuficiencia de ingresos y activos que realizar, es imposible cualquier plan de pagos, salvo que existiera un compromiso real, cuantificado y asumido de los familiares, que no existe.
 
En el mismo sentido la sentencia de la misma Sección, núm. 418, de 5 de julio de 2017.
 
5.  orden de pagos  
Refiriéndose el plan de pagos a la deuda no exonerada, se plantea si el mismo debe concretar las deudas pendientes y prever su

pago conforme a las normas concursales o si, por el contrario, el pago de la deuda pen- diente es ajena a las reglas de pago de la Ley Concursal.
 
Considero que esta cuestión ha sido resuelta también por el Tribunal Supremo al afirmar en su sentencia de 2 de julio de 2019 que si fuera imposible el cumplimiento de este reem- bolso parcial, el juez podría reducirlo para aco- modarlo de forma parcial a lo que objetivamen- te podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de es- tos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos. Debe por tanto el plan de pagos respetar las reglas de pago concursales. Solo así se respeta el interés equitativo de los acreedores.
 
Así vino a entenderlo también la Magistra- da Hernández Rodríguez, M.4, que defendió como un supuesto de posible de modifica- ción del plan de pagos por el juez conforme al apartado 6 del art. 178 bis LC, que se pos- tergara de manera injustificada el pago de algu- nos créditos frente a otros y se invocase esto de manera justificada en el trámite de audiencia, en aras a evitar un abuso del derecho o fraude de ley.
 
En el mismo sentido en la doctrina Latorre Chiner, N.5, quien considera que las posibi- lidades de modificación del plan por el juez son limitadas y que debe velar por que no se produzca una alternación en el orden de pa- gos legalmente establecido.
 
Postura distinta mantuvo el Magistrado Fernández Seijo JM.6, en la obra citada (p.. 270), en la que afirma que Dado que la apro- bación del beneficio provisional de exoneración de pasivos concursales se realiza en el trámite de conclusión del concurso no debe exigirse al deudor que en el plan de pagos cumpla con los


criterios u orden de pago concursal, podrá esta- blecer en el plan una propuesta que altere las reglas del artículo 84.3, 156 y 158 LC.
 
El AJM n.º 11 de Barcelona exige que el plan de pagos contenga la relación de créditos no exonerados que quedan sujetos al plan de pagos y la previsión de cómo se van a pagar, indicando qué cantidad va a pagarse a cada acreedor, con qué periodicidad y cómo se va a realizar el pago.
 
 
 
III.    pOSIbleS qUItAS
 
Conforme a la literalidad del art. 178 bis.6 LC, el plan de pagos debía incluir todo el pasi- vo no exonerado. Disponía el precepto dicho que Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado den- tro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso (…).
 
El problema radicaba en que la exigencia de pago íntegro hacía infructuosa la institución en todos aquellos supuestos en los que los recursos económicos del deudor no eran su- ficientes para atender toda la deuda, que es lo que habitualmente ocurre.
 
Nos planteábamos, por ello, si cabía aprobar un plan de pagos que no contemplara la inte- gridad de la deuda no exonerada y se ajusta- ra, en definitiva, a la realidad económica del deudor.
 
Consideraba yo que sí porque en otro caso se estaría dando peor trato a quien parte de una situación económica peor, lo que no parece que tenga mucho sentido. El apar- tado 8 del art. 178 bis LC permitía la exone- ración definitiva, atendiendo a las circuns- tancias, cuando el deudor no había cumpli-

do en su integridad el plan de pagos pero había destinado a su cumplimiento una cantidad mínima, y, considerada la finali- dad de la institución, no se advertía razón alguna para que las circunstancias y posi- bilidades reales de pago del deudor no de- bieran ser tenidas en cuenta al aprobar el plan de pagos. Como decía inicialmente, el art.178 bis LC estaba pensando en un deu- dor que podía cumplir íntegramente el plan de pagos y lo que contemplaba el apartado 8, a mi juicio, era una modificación de esas circunstancias iniciales. Pero como decía, tal planteamiento ponía en peor situación al deudor que, también por causa fortui- ta, partía de una situación económica más desfavorable.
 
Y este fue el criterio que siguió la STS Pleno, 381/2019, de 2 de julio, FJ º 4.4:
 
No hacemos esta referencia al preámbulo del RDL 1/2015, de 27 de febrero, a la Recomen- dación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 y a la Directiva sobre marcos de reestruc- turación preventiva y exoneración de deudas, para extraer de ellas una norma jurídica, sino para constatar cuál es la finalidad perseguida por la institución y los principios que deberían tomarse en consideración para realizar una in- terpretación teleológica del art. 178 bis LC. La fi- nalidad de la norma es facilitar la segunda opor- tunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser propor- cionado a los activos y las rentas embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exo- neración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable.


En atención a estas consideraciones, entende- mos que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5 º) está su- peditada, como en el caso de la exoneración in- mediata (alternativa del ordinal 4 º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio ge- neral, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y apla- zamiento a lo largo de cinco años. Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acree- dores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de prefe- rencia entre ellos.
 
Esta postura estaría en la línea del apartado 2 del art. 20 de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia, que prevé la posibilidad de que en algún Esta- do la plena exoneración de deudas se su- pedite a un reembolso parcial de la deuda, y que en esos casos deba garantizarse que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario y, en particular, sea proporcionada a los acti- vos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores.
 
De esta forma, la Directiva hace hincapié en la idea de que el plan de pagos debe atender a la situación individual del empresario y ser proporcionado a sus activos y renta disponi- ble.
 
En todo caso, la consideración a la situación económica del deudor debe hacerse sin ol- vidar el interés equitativo de los acreedores, lo que supone el rechazo de aquellos planes de pago que no atiendan dicho interés.

Con anterioridad a la sentencia del Tribu- nal Supremo ya se habían dictado resolu- ciones judiciales en el mismo sentido: AJM n.º 3 de Barcelona de 8 de mayo de 2019; SAP de Barcelona, sección 15ª, 475/2018, de 29 de junio; SJM n.º 1 de Palma de Mallor- ca, 370/2015, de 2 de diciembre.
 
La posición contraria fue defendida por: la SAP de Valladolid, secc. 3ª, 14/2019, de 17 de enero; la SAP de Valencia, sección 9ª, 1133/2018, de 21 de noviembre, con cita de la sentencia de la misma Audiencia y sección 9ª, núm. 418, de 5 de julio de 2017.
 
Desde el punto de vista doctrinal, Latorre Chiner, N.7, ha defendido que el plan de pa- gos debe abarcar la deuda íntegra no exo- nerada, siendo “indiferente”, afirma, que las previsiones del deudor sobre sus ingresos futuros sean acertadas, por la cambiante si- tuación de la economía, por ejemplo, o que sus posibilidades reales de pago no alcancen a satisfacer totalmente los créditos. El plan debe contemplar todos los créditos no exone- rables y lo único que debe hacer el deudor es una planificación de pagos, estableciendo los aplazamientos o fraccionamientos correspon- dientes.
 
El TRLC ha mantenido en su literalidad el cri- terio de la Ley Concursal de exigir una previ- sión de pago íntegro en el plan de pagos. En efecto, dispone el art. 495 TRLC:
 
1.         A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una pro- puesta de plan de pagos de los créditos con- tra la masa, de los créditos concursales pri- vilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan.
 
2.      En la propuesta de plan de pagos deberá in- cluir expresamente el deudor el calendario de pagos de los créditos que, según esa propuesta, no queden exonerados. El pago de estos crédi-


tos deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior.
3.      Los créditos incluidos en la propuesta de plan de pagos no podrán devengar interés.
Y las resoluciones judiciales más recientes dictadas en esta materia acogen esta in- terpretación literal con carácter general. En este sentido la SAP de Barcelona, sección 15ª, 76/2020, de 14 de enero:
15.   El concursado, tanto en su plan de liquida- ción como ahora en el recurso, hace referencia a sus circunstancias patrimoniales, su disponi- bilidad económica y el régimen aplicable a sus ingresos, salvando la cantidad correspondiente al Salario Mínimo Interprofesional por conside- rar que es inembargable.
16.  Consideramos que las referencias a la situa- ción patrimonial del deudor y al régimen de sus ingresos no debe ser, en principio, trascendente para discutir y aprobar el plan de pagos ya que dicho plan no es de viabilidad.
En este plan de pagos, el concursado ha de comprometerse a satisfacer en el plazo que estime oportuno, pero con un máximo de cinco años, la totalidad de créditos no exonerables. Para atender a esos pagos, el plan deberá expo- ner con la mayor precisión posible los recursos económicos y patrimoniales de los que dispone para cumplir sus compromisos.
Las alegaciones que realiza el concursado res- pecto de sus rentas e ingresos actuales, así como de las limitaciones que prevé el párrafo 8 del artículo 178 bis de la LC, no le pueden eximir, a priori, del deber legal de cumplir con el plan de pagos, por lo que esas circunstancias patrimo- niales deberán evaluarse en su caso y en su día, cuando concluya el plazo que el propio deudor ha establecido en el plan de pagos.
17.    El artículo 178 bis 6 de la LC establece, como norma general, que el deudor ha de cum-

plir el plan de pagos y que, con el cumplimiento de ese plan, debe saldar todos los créditos no exonerables.
 
Solo para el caso de que el deudor no pueda hacer frente a los compromisos del plan de pa- gos, el párrafo 8 del citado artículo 178 bis es- tablece la posibilidad, sujeta a la ponderación judicial, de que el juez pueda acordar la exone- ración de la parte no satisfecha si considera que el deudor ha hecho un esfuerzo razonable.
 
En definitiva, las alegaciones referidas al salario o a los ingresos por desempleo del concursado tienen una trascendencia relativa para la apro- bación del plan.
 
No obstante, no resulta irrelevante que el deudor se encuentre en una situación que le impida pagar la totalidad de la deuda no exonerable, en cuyo caso, respetando siempre el interés equitativo de los traba- jadores, podrá aprobarse un plan de pagos que no abarque el pago íntegro de dicha deuda. Establece en este  sentido  el  AAP de Barcelona, sección 15ª, 34/2020, de 10 de febrero:
 
13.   Resumiendo, en nuestra interpretación, el plan de pagos ha de tener por finalidad la satis- facción íntegra de los créditos no exonerados, pero, atendidas las circunstancias del caso, si los ingresos embargables del deudor no per- miten pagar la totalidad, bastará con que este destine la mitad (o la cuarta parte) de dichos ingresos a satisfacer dichos créditos. Si no hay circunstancias que excluyan esta posibilidad, el juez deberá aprobar el plan de pagos, lo que exige conocer con detalle las condiciones perso- nales y económicas del deudor.
 
14.   Al final del periodo de cinco años, si no se han pagado la totalidad de los créditos no exo- nerados, el juez, antes de conceder la exonera- ción definitiva deberá comprobar, no solo que el deudor ha cumplido con el plan de pagos, sino con su obligación de destinar la parte de renta


libre necesaria, que es el requisito que exige el apartado 8º. De tal manera que, si el deudor ha incrementado sus ingresos, aunque no se dé la situación extraordinaria prevista en el apartado 7º c) del art. 178 bis LC, y ha seguido pagando conforme lo inicialmente ofrecido, pueda no ob- tener la exoneración definitiva.
 
En definitiva, la exoneración definitiva (pasi- vo exonerado provisionalmente y el no exo- nerable que fuera de imposible cumplimien- to) se podrá conceder tras un doble control: el cumplimiento del plan de pagos y la obli- gación de destinar la parte de renta libre necesaria, que podría ser superior si sus in- gresos aumentaran.
 
 
 
IV.   tRAtAMIeNtO del cRédItO públIcO
 
Hasta la ya citada STS de 2 de julio de 2019, juzgados y tribunales resolvieron en sentido distinto sobre el tratamiento que debía dar- se al crédito público no exonerado:
(i)    Considerar que no debía incluirse en el plan de pagos porque su aplazamiento o fraccionamiento debía someterse a su normativa específica (SJM n.º 1 de Ovie- do, 25/2018, de 20 de marzo; SJM n.º 2 de Murcia, 299/2017, de 20 de noviem- bre; y SJM n.º 1 de Donostia, 425/2015, de 22 de diciembre.
(ii)  Considerar qué crédito público debía in- cluirse en el plan de pagos sin perjuicio de que una vez aprobado debiera trami- tarse su aplazamiento o fraccionamien- to conforme a su normativa específica ajustándose a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satis- fechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la con-

clusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés). En este sen- tido las SSAP de Barcelona, secc. 15ª, 519/2018 y 475/2018, de 29 de junio; el Acuerdo IV. 10 del Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Ins- tancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016; el AJM n.º 9 de Barcelona de 15 de abril de 2016; la SJM n.º 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018; el AJM n.º 1 de Córdoba de 2 de enero de 2019; la SJM n.º 3 de Madrid de 14 de enero de 2019.
 
El Tribunal Supremo zanjó la cuestión en la citada sentencia de Pleno de 2 de julio de 2019 al referir que el crédito público no exo- nerado debe incluirse en el plan de pagos y pagarse conforme al mismo.
 
En la sentencia referida abordó el Alto Tribu- nal la interpretación del apartado 6 del art. 178 LC, que, tras establecer la necesidad de presentar una propuesta de plan de pagos para satisfacer en un plazo de cinco años la deuda no exonerada, disponía en su párrafo tercero que Respecto a los créditos de dere- cho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica. El Tri- bunal Supremo consideró que la norma con- tenía una contradicción y que la protección del crédito público debía quedar subsumida en la aprobación judicial. Afirmó el Tribunal Supremo que Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos me- canismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exone- ración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la


aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acree- dor público) sobre las objeciones que presenta el plan de pagos, y atender solo a aquellas razo- nes objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.
 
El TRLC reproduce en el art. 495.1 (propues- ta de plan de pagos) la redacción del párrafo 3º del art.178 bis.6 LC, al establecer que Res- pecto a los créditos de derecho público, la tra- mitación de las solicitudes de aplazamiento y o fraccionamiento se regirá por su normativa es- pecífica. Parece clara la opción del TRLC toda vez la Propuesta de 6 de marzo de 2017 (art. 494.1) sí incluyó expresamente los créditos de Derecho público en la propuesta de plan de pagos. Decía el precepto: A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompaña- rá el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos de De- recho público, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan.
 
Esta versión desapareció en el Proyecto de diciembre de 2019. Además, esta misma norma se reitera en el art. 497.2 TRLC en relación con la extensión de la exoneración en caso de plan de pagos; el aplazamiento o fraccionamiento del crédito público queda sometido a su normativa específica.
 
En todo caso, la Ley Concursal ofrecía tam- bién una aparente claridad sobre la exclusión del crédito público del plan de pagos que el Tribunal Supremo interpretó en su sentencia de 2 de julio de 2019, no existiendo, por ello, razón alguna para no seguir acogiendo tal in- terpretación. Afirmaba el Tribunal Supremo que la norma contenía una contradicción y la salvó acudiendo a la finalidad del art. 178 bis LC, finalidad que no se alcanzaría si se de- jara la eficacia del plan de pagos aprobado judicialmente a la posterior ratificación del acreedor público. Los mecanismos adminis-

trativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación con- cursal (FJ 4º 5).
 
La misma contradicción se reproduce en el TRLC y por ello debe estimarse plenamente aplicable la jurisprudencia anterior.
 
Al debate sobre el exceso de delegación le- gislativa que supone el art. 491 TRLC ya me he referido anteriormente.
 
 
 
V.  tRAMItAcIóN del plAN de pAgOS
 
La tramitación del plan de pagos se regula en los siguientes preceptos:
 
Art. 495. 1. A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos (…)
 
Art. 496.
 
1.        El Letrado de la Administración de Justi- cia dará traslado de la solicitud y de la pro- puesta de plan de pagos presentadas por el deudor a la administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de diez días, para que puedan alegar cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del be- neficio.
 
2.     Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Le- trado de la Administración de Justicia dará tras- lado al deudor de los escritos que se hubieran presentado a fin de que, dentro del plazo que al efecto le conceda, manifieste si mantiene el plan de pagos o lo modifica atendiendo en todo o en parte a lo alegado.
 
3.      Elevadas las actuaciones, el juez del concur- so, en la misma resolución en la que declare la


conclusión del concurso, previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y de los requisitos establecidos en esta ley, concederá provisionalmente el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y aprobará el plan de pagos en los términos de la propuesta o con las modificaciones que estime oportunas, sin que en ningún caso el periodo de cumplimiento pue- da ser superior a cinco años.
 
Se plantean en relación con estos preceptos las siguientes cuestiones:
 
1.   momento para la presentación del plan de pagos El plan de pagos debe presentarse con la so- licitud de exoneración del pasivo insatisfe- cho. Así lo establece el art. 495.1 TRLC, que resuelve de esta forma el debate que en re- lación con tal cuestión planteó el art. 178 bis. 3.5º LC en relación con el art. 178.6 LC.
 
Debe recordarse que la solicitud de exone- ración se presenta ante el juez del concurso dentro del plazo concedido a las partes para formular oposición a la solicitud de conclu- sión del concurso (art. 489.1 TRLC).
 
2.  Audiencia a las partes  
A diferencia del art.187 bis. 6 LC, el art. 496.1 TRLC dispone el traslado de la solicitud a la administración concursal. El art. 178 bis.6 LC se refería a la audiencia de las “partes” y ello abrió un debate sobre la inclusión o no de la administración concursal, habiéndose opinado también que la omisión de la admi- nistración concursal era lógica porque en el momento de la tramitación del plan de pa- gos ya había cesado (Fernández Seijo, JM8). Este criterio era coherente con el mantenido en relación con los momentos previstos para la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y la aprobación del plan

de pagos, que algún sector consideraba de- bían hacerse en resoluciones judiciales inde- pendientes: primero la concesión del bene- ficio de exoneración del pasivo insatisfecho con la conclusión del concurso, y posterior- mente la aprobación del plan de pagos. La literalidad del apartado 6 del art.178 bis LC abonaba esta interpretación.
 
Esta cuestión ha sido también aclarada en el art. 496 TRLC, cuyo apartado 3 prevé que la declaración de conclusión del concurso, la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y la aprobación del plan de pagos tengan lugar en una única resolución.
 
3.   Alegaciones contrarias a la aprobación: ¿oposición?
 
Bajo la vigencia de la Ley Concursal se plan- teó si las alegaciones que podían presentar las partes en el trámite de audiencia previsto en el art. 178 bis.6 LC merecían la considera- ción de oposición y debían sustanciarse por el cauce incidental.
 
Sobre esta cuestión se pronunció en senti- do afirmativo la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 2 de noviembre de 2018:
 
5.       En cambio, respecto del plan de pagos los términos del escrito del Abogado del Estado creemos que nos permiten hablar de una ver- dadera oposición a la propuesta. Así, afirma: “esta parte considera inadmisible la pro- puesta...”, “el crédito público no puede ser incluido en el plan de pagos”. Ante ello es- timamos que, aunque la parte no hubiera ti- tulado su escrito como demanda de incidente de oposición, ello no impedía que el juzgado hubiera debido sustanciarlo como tal, pues el escrito de la parte mostraba la inequívoca vo- luntad de la AEAT de oponerse al plan de pa- gos propuesto.


6.       La consecuencia de la referida irregularidad creemos que no resulta especialmente trascen- dente, pues a efectos prácticos se agota en el régimen de recursos, lo que sin duda también ha de tener consecuencias respecto de la forma de la presente resolución, que no ha de reves- tir la forma de auto sino la de sentencia, como correspondería al caso en el supuesto de que la tramitación hubiera sido la apropiada. Por lo demás, tratándose de una irregularidad pura- mente formal y que no creemos que haya de- terminado indefensión de ninguna de las par- tes, al ser la cuestión controvertida de carácter jurídico, hemos de tenerla por subsanada con nuestro proceder, así como por el del propio juz- gado, que no ha impedido tampoco el acceso al recurso de apelación.
 
Criterio distinto siguió la SJM n.º 1 de Palma de Mallorca 370/2015, de 2 de diciembre, FJ 3, que rechazó que pudiera formularse oposición al plan de pagos:
(…) La conclusión práctica que se extrae es que, cumpliendo los requisitos generales de la buena fe, el pago de los créditos que no se exoneran deja de ser un elemento esencial que se puede modular a través de los condi- cionantes que se acaban de exponer, presen- tándose una posibilidad de pago aplazada a través de un plan unilateralmente elaborado por el interesado, frente al que no cabe for- mular oposición.
 
El art. 496 TRLC no resuelve esta cuestión expresamente, pero este precepto debe po- nerse en relación con el art. 490 TRLC, que, para el régimen general, se remite al trámite del incidente concursal para el supuesto de que se hubiera formulado oposición a la soli- citud de exoneración. El art. 496 debe ser in- tegrado con el art. 490 pues ningún sentido tiene que la oposición a la solicitud de exo- neración tenga tratamiento distinto en uno y otro régimen (general y especial).

4. Aprobación  
Bajo la vigencia de la Ley Concursal fue tam- bién discutido si la aprobación del plan de pagos era obligatoria para el juez, y ello por- que disponía el párrafo 2º del apartado 6 del art.178 bis LC que, oídas la partes por plazo de 10 días, el plan de pagos será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.
 
La aprobación obligatoria fue defendida por la Audiencia Provincial de Barcelona, que desvinculaba la concesión del beneficio de la aprobación del plan de pagos y entendía que una vez concedido el beneficio, el juez tenía que aprobar el plan de pagos, bien en los términos en los que había sido presen- tado, bien introduciendo las modificaciones que estimara oportunas.  En  este  sentido la sentencia 475/2018, de 29 de junio, y el auto 19/2019, de 11 de febrero.
 
La STS 381/2019, de 2 de julio de 2019, contempla que el plan pueda ser desapro- bado atendiendo a razones objetivas que lo justifiquen (FJ 4º 5). De esta forma, vin- culó el Tribunal Supremo ambas decisiones (concesión del beneficio y aprobación del plan de pagos), pues ningún sentido tie- ne conceder el beneficio con la posibilidad posterior de desaprobar el plan de pagos. Señala el Tribunal Supremo lo siguiente (FJ 4º.5): El juez, previamente, debe oír a las par- tes personadas (también al acreedor público) sobre las objeciones que presenta el plan de pagos, y atender solo a aquéllas razones ob- jetivas que justifiquen la desaprobación del plan.
 
El art. 496 TRLC vincula también ambas de- cisiones del juez pues deben materializarse en una única resolución. Además, rechaza que el plan de pagos deba ser aprobado en todo caso, siquiera con modificaciones, al establecer expresamente, de igual forma


que se dispone para la concesión del bene- ficio conforme al régimen general en el art.
490.1 TRLC, que el juez verificará la concu- rrencia de los presupuestos y requisitos es- tablecidos en la ley.
 
Respecto al alcance de las modificaciones que puede introducir el juez, dispone el art.
496.3 TRLC que las que considere oportunas.
 
Considero que las modificaciones pueden alcanzar a cualquiera de los contenidos del plan de pagos: fraccionamiento, aplazamien- to, importes y créditos afectados por el plan, aspecto este último de carácter puramen- te jurídico dado que en la interpretación del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de julio de 2019) el plan de pagos debe comprender los créditos contra la masa y créditos privilegia- dos, con inclusión del crédito público no exo- nerable. Quiero decir con ello que cualquier modificación que introdujera el juez debiera serlo en tal sentido.
 
La SJM n.º 1 de Palma de Mallorca, 370/2015, de 2 de diciembre, FJ 3º, señaló que En todo caso, las modificaciones deberían efectuarse en el sentido de garantizar que los créditos serán efectivamente pagados, porque cualquier otra situación provocaría el fracaso del expediente ante la imposibilidad de atender a las obligacio- nes exigidas.
 
La SAP de Barcelona, secc. 15ª, 843/2019, de 9 de mayo, revoca el auto del Juzgado de lo Mercantil que deniega la solicitud de exo- neración de pasivo insatisfecho por entender que en el plan de pagos no se ha incluido la totalidad del crédito público. Dice la sen- tencia (apartado 10) que ello no implica la denegación del beneficio de exoneración; se concederá por la vía del apartado 5º con un plan de pagos que incluya la totalidad del crédito público. Se deduce de esta sentencia que el juez habría de modificar el plan con la inclusión del crédito público.

La SAP de Valencia, sección 9ª, 1133/2018, de 21 de noviembre, considera que el juez no tiene limitada su actuación de oficio:
 
No es cierto que no se pueda llevar a cabo un análisis de viabilidad del plan de pagos, argu- mento solo válido respecto la propuesta de con- venio porque los arts. 124 y 125 LC prevén la votación de los acreedores y el art. 131 LC enu- mera tasadamente las causas para el rechazo de oficio de la propuesta de convenio. Sin em- bargo en este supuesto no existen normas simi- lares, ni los acreedores votan el plan de pagos ni el juez tiene limitada su actuación de oficio, pudiendo incluir las modificaciones que estime oportunas (art. 178 bis.6 LC).
 
 
 
VI.      ReVOcAcIóN del beNefIcIO eN cASO de plAN de pAgOS
 
Dispone el art. 498:
 
Además de la solicitud de revocación en caso de ocultación por el deudor de la existencia de bienes o derechos o de ingresos, cualquier acreedor concursal, durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, estará legi- timado para solicitar del juez del concurso la revocación de la concesión provisional del be- neficio de exoneración del pasivo insatisfecho en los siguientes casos:
 
1. º Si el deudor incumpliere el plan de pagos.
 
2. º Si mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación, o por juego de suerte, en- vite o azar, de manera que, sin detrimento de la obligación de satisfacer alimentos, pudiera pagar todos los créditos exonerados.
 
3. º Si el deudor incurriese en causa que hubiera impedido la concesión del beneficio por falta de


los requisitos establecidos para poder ser con- siderado deudor de buena fe.
 
Este precepto equivale al art. 187 bis.7 LC. A diferencia de la Ley Concursal, establece el TRLC, para el supuesto de ocultación de bienes, que la revocación solo podrá ser soli- citada durante el plazo fijado para el cumpli- miento del plan de pagos (puede ser inferior a 5 años), no durante los cinco años siguien- tes a su concesión. Esta modificación afecta también al régimen de exoneración definiti- va, que se concederá si transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos no se ha revocado el beneficio, sin necesidad de esperar al transcurso de cinco años. En este sentido, el art. 499 TRLC ha omitido la previsión del último párrafo del art. 178 bis.8 LC, conforme al cual la exoneración definitiva podía revocarse cuando concurriera la causa prevista en el párrafo primero del apartado 7 del art.178 bis LC, es decir, cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.
 
Al igual que la Ley Concursal, el TRLC con- templa como causa de revocación el in- cumplimiento del plan de  pagos.  Pero esta causa de revocación debe ser puesta en relación con el art. 499 TRLC, que excu- sa el cumplimiento íntegro del plan cuando el deudor ha destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibi- dos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudo- res hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstan- cias familiares de especial vulnerabilidad. A los efectos de este artículo, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el

artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autó- nomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e im- pulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
 
La SAP de Navarra, sección 3ª, 571/2019, de 12 de noviembre, se pronuncia sobre esta cuestión en un supuesto en el que la Hacien- da Tributaria de Navarra había solicitado la revocación del beneficio por el impago del primer plazo del plan de pagos. La juzgadora de instancia desestima la solicitud, y el re- curso de apelación no tiene por objeto este pronunciamiento principal sino las costas. No obstante, sí argumenta la Audiencia, FJ 2º, que La vacilación, entonces, es de la parte demandante y no de la juzgadora de lo Mercan- til, que no duda de aplicar el art. 178 bis.8 LECO, puesto que es una interpretación absurda que pueda revocarse el beneficio durante el plazo de cumplimiento del plan, por el mismo incumpli- miento que, expirado dicho plazo, no obstaría ya a la exoneración definitiva, cabalmente el haber destinado sus ingresos en los paráme- tros legales de subsistencia –tratamos de una persona natural–, a los pagos pendientes. No tiene sentido revocar la provisional exoneración por motivo que no impide la exoneración defi- nitiva.
 
Otra cuestión que se plantea es si la vulne- ración del orden de pagos es causa de in- cumplimiento y, consiguientemente, de re- vocación de la exoneración. Considero que sí será causa de incumplimiento cuando la postergación del acreedor se ha traducido en el impago de su deuda no exonerada porque el deudor solo ha podido destinar al cumplimiento las cantidades mínimas que refiere el apartado 8. Por el contrario, no será causa de incumplimiento del plan de pagos ni de revocación si finalmente, en el plazo fijado, resultan pagadas todas las


deudas aunque lo no hubieran sido en el or- den previsto.
 
En todo caso, a diferencia de otros ordena- mientos (EEUU, Alemania y Portugal) que prevén el nombramiento de un administra- dor que supervise el cumplimiento del plan de pagos, la Ley Concursal y el TRLC se apar- tan de estos sistemas y no contiene previ- sión de que el cumplimiento del plan de pa- gos sea supervisado y tampoco dan inter- vención a la administración concursal en el trámite de revocación (arts. 498 y 492 TRLC) ni en el de exoneración definitiva (art. 499). Son los acreedores quienes deben controlar el cumplimiento del plan y también la modi- ficación de las circunstancias económicas y personales del deudor.
 
 
 
VII.    exONeRAcIóN defINItIVA
 
La exoneración definitiva se regula en el art. 499 TRLC en términos semejantes al art. 178 bis 8 LC.
 
A la supresión por el TRLC de la referencia que el último párrafo del art. 178 bis.8 LC ha- cía a la causa de revocación por ocultación de bienes me he referido con anterioridad.
 
Aparte de ello, otra diferencia la encontra- mos en el apartado 1 del art. 499 TRLC en relación con el párrafo primero del apartado 8 del art. 178 bis LC. La Ley Concursal seña- laba que el juez dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo in- satisfecho en el concurso, y el TRLC modifica dicha redacción y dispone que el juez dictará auto concediendo la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho en el concurso.
 
Un sector doctrinal ha entendido que con la expresión exoneración definitiva del pasivo in-

satisfecho en el concurso está haciendo hin- capié el texto refundido en que la exonera- ción definitiva alcanza a los créditos que se exoneraron inicialmente con carácter provi- sional, no a los contemplados en el plan de pagos que pudieran haber resultado impa- gados.
 
No comparto esta interpretación. Si bien la expresión exoneración definitiva (al igual que con la Ley Concursal la expresión con carácter definitivo la exoneración) aisladamente con- siderada puede entenderse circunscrita a la previa exoneración provisional y a su conte- nido, debe tenerse en cuenta que el precepto se refiere al pasivo insatisfecho en el concurso y en el apartado 2 al pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su inte- gridad el plan de pagos, lo que significa, a mi juicio, que cuando el TRLC habla de exone- ración definitiva se está refiriendo no solo al contenido exonerado provisionalmente sino a la totalidad del pasivo insatisfecho, cuya exoneración no deja de ser definitiva tam- bién. La previsión de la norma de permitir la exoneración definitiva pese al incumplimien- to parcial del deudor obedece a la finalidad que persigue el instituto del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; con- ceder una segunda oportunidad al deudor. Restringir la exoneración al pasivo exonera- do provisionalmente no es consecuente con tal finalidad, pues supondría que el deudor tendría que seguir soportando una deuda que previamente ha valorado el juez como de imposible pago.
 
En definitiva, considero que la exoneración definitiva alcanza al pasivo exonerado pro- visionalmente y al que, finalmente, resulta insatisfecho.
 



 
[1]   Ponencia La exoneración del pasivo insatisfecho. Estado actual de la cuestión.


[2]  La reestructuración de las deudas en la Ley de Se- gunda Oportunidad. Madrid: Bosch, 2015. ISBN: 978- 84-9090-052-9, p. 270.
 
[3]   La exoneración del pasivo insatisfecho en la Ley 25/2015 de Segunda Oportunidad. Cuadernos Digita- les de Formación del Consejo General del Poder Judi- cial, núm. 11, año 2016.
 
[4]  “La segunda oportunidad. La superación de las cri- sis de insolvencia”, 2.ª ed. El Derecho, octubre 2015, p. 132.
 
[5]   “El beneficio de exoneración de deudas en el con- curso de la persona física”. BIB 2015/17173. Anuario

de Derecho Concursal núm. 37/2016. Editorial Civi- tas, S.A.
 
[6]   FERNÁNDEZ SEIJO, José María. “La reestructura- ción de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad”, p. 270. Madrid: Bosch, 2015. ISBN: 978-84-9090-052-9.
 
[7]   “El beneficio de exoneración de deudas en el con- curso de la persona física”, p. 29. BIB 2015/17173. Anuario de Derecho Concursal núm. 37/2016. Edito- rial Civitas, S.A.
 
[8]   “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad”, p. 268. Madrid: Bosch, 2015. ISBN: 978-84-9090-052-9.


 
 
 
 
 
 
 
DeReCho De LA ComPeTenCiA. PRobLemAs PLAnTeADos en LAs DiLigenCiAs De ACCeso A fuenTes De PRuebA  
Autor: María José Fernández Alcalá
Cargo: Magistrada adscrita al Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada
 
Resumen: El 27 de mayo de 2017 entró vigor el Real Decreto Ley 9/2017 por el que se traspuso a nuestro ordenamiento, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea introduciendo en nuestro sistema un nuevo procedi- miento de acceso a las fuentes de prueba. Los juzgados de lo mercantil y algunas audiencias provinciales han ido resolviendo solicitudes de acceso a las fuentes de prueba relacionadas con el ejercicio de las acciones de reclamación de daños formuladas como consecuencia del cono- cido coloquialmente como “cartel de los camiones” (sancionado por Decisión de la Comisión de 19/7/16, asunto AT.39824). Ello ha motivado la aparición de los primeros problemas prácticos en su tramitación a cuyo estudio se dedica este trabajo. A la luz de estas solicitudes se realiza un análisis del alcance y contenido de los requisitos y presupuestos derivados de la nueva regulación y las cuestiones que se plantean en la resolución de las peticiones formuladas.
 
En la primera parte de este trabajo se examinaron las cuestiones procesales planteadas durante la tramitación del procedimiento y la ejecución de las medidas de acceso a fuentes de prueba acordadas, incluidas las reglas de protección de la confidencialidad. Esta segunda parte tiene por objeto el análisis de los presupuestos para su adopción, las especialidades de las medidas de acceso a fuentes de prueba cuando se dirijan a la preparación de la defensa del passing on y el acceso a las pruebas contenidas en un expediente de la autoridad de la competencia.