SJE REFOR-CGE 22/2018 - 27 de junio de 2018

 

1) SAP B 5873/2018, de 13 de junio.***

Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín.

Calificación: Fondos propios negativos como indicio de insolvencia.

Calificación: Art. 164.1 LC, presupuestos.

Calificación: Actividad tras insolvencia.

Calificación: vs reintegración.

Calificación: Salidas fraudulentas de activos.

Calificación: Remuneración a consejeros sin existencia de acuerdo social.

Calificación: Art. 164.2.1º LC, no concurrencia de la causa de culpabilidad por existencia de auditoría que advierte de la insuficiencia en las dotaciones efectuadas.

La situación de los fondos propios puede ser indicativa de que pudiera encontrarse la concursada en insolvencia pero no es prueba suficiente de la misma, ni tampoco constituye un indicio legal de la misma que nos permita presumirla.

Art. 164.1 LC: La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) Un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) Un elemento objetivo: la generación o el agravamiento de la insolvencia; y c) Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.

Resulta inaceptable que una sociedad en situación de insolvencia continúe operando, y particularmente acepte riesgos que pongan en peligro la garantía de sus acreedores incrementando su situación de insolvencia.

El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable. Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.

Nada impide que un mismo hecho pueda ser simultáneamente objeto de una acción de reintegración y pueda fundar, a la vez, una causa de culpabilidad a efectos de calificación. Lo único que no sería admisible es que, si la acción de reintegración triunfa y se puede ejecutar la sentencia estimatoria, con la consecuencia de que vuelve a la masa lo que de ella salió de forma injustificada, pueda imputarse responsabilidad económica a los administradores.

Que hayan existido salidas injustificadas de activos no determina que por las mismas se deba, necesariamente, calificar culpable el concurso al amparo de la causa del art. 164.1 LC. En este caso estimamos que no concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, la existencia de dolo o culpa grave.

El mero hecho de que pueda existir una irregularidad en el pago de las retribuciones cuando no existía acuerdo social que lo justificara estimamos que no es un argumento suficiente, atendido que consideramos que se trata de un hecho que es preciso enjuiciar en un entorno de normalidad social (esto es, de una situación de inexistencia de insolvencia) y que no es una práctica societaria infrecuente la de repartir dividendos por medio de la retribución a los integrantes del órgano de administración o de prestaciones en especie. Esa razón determina que, aunque sea una práctica discutible, no podamos construir en torno a ella el elemento subjetivo del tipo.

La única imputación que tiene algo de fundamento es la relativa a las dotaciones de los deterioros de los activos, que el propio informe sitúa en las cuentas de 2012. Pero, aun aceptando que las cuentas pudieran no haber reflejado suficientemente la dotación por deterioro (lo que creemos discutible o no probado), es un dato muy relevante que el informe de auditoría se haga eco de ella porque con ello queda satisfecho el interés que se trata de tutelar con las cuentas, esto es, el de los acreedores, que con tal informe tenían datos suficientes para conocer la situación patrimonial de la sociedad. Por tanto, aunque existiera relevancia cuantitativa, no la existiría cualitativa.

 

2) AP B 3523/2018, de 12 de junio.**

Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín.

Conclusión: En auto de declaración.

El art. 176 bis.4 LC autoriza al juez del concurso para poder ordenar su conclusión en el mismo momento de la declaración, siempre que aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será suficiente para atender los créditos contra la masa, ni es previsible el ejercicio de cualquier acción que permita suplementarlo.

Improcedente conclusión del concurso en el auto que lo declara. La existencia de unos derechos de prenda sobre el copyrigth de una conocida producción audiovisual infantil no justifica que se haya perdido de forma definitiva esos derechos.

 

3) SAP B 5773/2018, de 12 de junio.**

Sección 15ª. Ponente, Juan Garnica Martín.

Reintegración: Acto ordinario, concepto.

Reintegración: Doctrina general.

Reintegración: Persona especialmente relacionada con la concursada.

En la consideración de un acto como ordinario en el sentido del art. 71.5º LC debe analizarse, entre otros aspectos, la relevancia económica y la regularidad formal y sustantiva. No será ordinario si no se trata de un acto recurrente o que se realice con cierta periodicidad.

La rescisión concursal puede tener por objeto contratos o simples actos unilaterales del deudor, que no cuestionan la validez del negocio del que traen causa, como pueden ser los pagos o los actos de adjudicación. El requisito fundamental de la acción rescisoria concursal es el perjuicio a la masa activa, sin necesidad de intención fraudulenta (art. 71 LC). Hemos mantenido en anteriores sentencias que será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC, cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial (perjuicio directo, particular o estricto). Asimismo tiene acogida en el precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de la par conditio creditorum.

El parentesco con el administrador no se contempla en el artículo 93.2º de la Ley Concursal como circunstancia que permite considerar a aquél persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica. Sí tienen esa condición, por el contrario, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos de los socios personas naturales que sean titulares de al menos un 10% del capital social (artículo 93.2º, apartado primero).

 

 

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.